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商品房预售中与抵押权相关的权益冲突及其立法完善 符启林 中国政法大学教授 　　关键词: 商品房预售/抵押权/期待权/建筑工程优先受偿权/冲突/协调 　　内容提要: 对于建筑工程价款优先受偿权和房地产抵押权的冲突,为平衡承包商与抵押权人的利益,法律可以规定承包商进行垫资的,双方应当就预期垫资款额进行强制公示性登记,该登记款额为承包商行使建筑工程价款优先受偿权的最高限额。如果实际发生的垫资款少于该登记款额,则以实际发生的垫资额为优先受偿权的范围。对于该范围内的优先受偿权应当优先于抵押权和其他债权实现,而不论其发生的时间先后。 　　商品房的建造投入资金大,建设周期长,在目前房地产融资渠道不畅的情况下,开发企业的资金来源主要包括自有资金、建筑商垫付资金、商品房预售资金以及银行抵押贷款等。由此形成开发商、建筑商、预购人、抵押权人等构成的复杂法律关系网,其间各种权益冲突在所难免。而协调这些权益冲突,实现社会公平、秩序与效率,正是法律的价值所在。但笔者认为,目前我国的相关法律法规在处理上述权益冲突的过程中,还存在很多缺陷,法律法规之间相互矛盾冲突时有发生,而司法和管理实践中的做法也缺乏统一的标准,这种现象不能给市场主体提供稳定预期,必然妨碍房地产市场的健康发展,对此不得不引起我们的重视。本文中,笔者将分析上述权益冲突的表现及其法律缺陷,并尝试提出相应的立法完善建议。 　　一、房地产抵押权与商品房期待权的冲突及其协调 　　本文所指房地产抵押主要是指开发贷款房地产抵押,即开发企业为取得用于房屋建设、土地开发过程中所需的建设资金的贷款,而以土地使用权或者在建工程进行抵押的行为。其中银行为开发贷款抵押权人,开发企业为抵押人,抵押物为土地使用权或者土地使用权连同在建工程的投入资产。商品房期待权是指商品房预购人依据法律规定能够确定的取得将来建成的房屋所有权的权利 [1]。抵押权是否与期待权存在冲突,取决于三个方面:一是抵押权与期待权是否存在竞合可能;二是两权竞合时顺位制度是否确定;三是两权的权利实现范围是否冲突。 　　(一)抵押权与期待权是否存在竞合可能? 　　对该问题我国法律法规作出了不一致的规定,并且实务部门的做法也无统一标准,主要表现在: 　　1.法律法规不一致。传统担保法理论认为抵押权只就抵押物的交换价值优先受偿,而提供担保的抵押人仍可对其行使所有权或者处分权。我国《担保法》即遵循这一传统理念,承认抵押权人的处分权 [2]。据此,抵押权存续期间,开发商有权将商品房进行预售。但还有一些法规直接否认了两权的竞合,如《深圳经济特区房地产转让条例》第三十四条规定房地产开发商预售房地产应当符合的条件之一为土地使用权未抵押或者已解除抵押关系 [3]。依照此规定,房地产的抵押权是不能与商品房的期待权同时存在的。虽然上述法规的效力不及《担保法》的效力而可能导致无效,但法律法规的不一致对于市场主体难免会产生困惑。 　　2.实务部门做法不统一。在实务中,为避免纠纷的产生,很多房地产管理部门对已经办理预售登记手续的商品房不再为开发商办理抵押登记手续,已办理抵押登记手续的亦不予办理预售登记备案手续。这种做法实质上遵循的是上述否认两权竞合的地方性法规的要求。而另有一些房地产管理部门,特别是土地登记与房地产登记分别不同部门进行的地区,则允许同时办理两种登记手续,这种做法实质上是《担保法》的体现。因此,法律的不统一造成实务操作标准的缺失也是不足为奇的。 　　关于抵押权与期待权是否能够竞合,笔者认为答案是肯定的。因为否认两权竞合的法规和实务做法虽然简单易行,产生的纠纷也可能少很多,但是会产生以下弊端:(1)剥夺了抵押人的合法权益。房地产在设定抵押之后,抵押人的所有权并没有变化,只要符合法律规定,抵押人仍应当有权行使其所有权,因此法律不应当剥夺抵押人的合法处分权,并且抵押权人对抵押的房地产所关注的是它的可变现性,而不是其使用价值,其所能支配的利益也限于房屋的价值,而不是其使用价值。抵押人依法行使所有权并不会侵害抵押权人的利益。(2)违背合同当事人意思自治原则。商品房预售本是合同行为,如果开发企业与预购人就已经设定抵押的房地产达成预售协议,属于当事人的合法意思表示,应当受到法律的保护,否定抵押权与期待权并存实质上侵犯了合同当事人的意思自治权利。(3)不利于商品房开发资金融通。目前,抵押融资及预售融资是房地产开发的重要资金来源,对两权并存的绝对禁止使本就不畅的房地产融资渠道变得更加狭窄,其后果无论对抵押权人还是预购人的合法权益均不会产生有利的影响。(4)抵押权与期待权的矛盾仍有发生的可能。由于目前我国的预售登记备案制度仅为行政性登记,不具有预告登记的效力,预售登记备案并非预售合同生效的必要条件 [4]。因此,如果设定的抵押权尚未解押,开发企业将房屋进行预售,并签订预售合同,在预