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商标权权利穷竭研究 马 强 四川省峨眉山市人民法院 　　 　　关键词: 商标权/权利穷竭/平行进口/地域性 　　内容提要: 解决商标权产品的平行进口问题应适用商标权的国际穷竭原则,该原则与商标及商标权的基本理论具有内在的一致性。商标权的地域性特点不能否定国际穷竭原则的合理性。同时,国际穷竭原则的适用也有利于市场的开放、贸易壁垒的消除、货物的自由流动。 　　一、引言 　　知识产权的权利穷竭原则(doctrine of exhaustion of in-tellectual propertyright)是一个颇引人注目的问题。《建立世界贸易组织公约》中《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称TRIPS)在第一部分“总条款与基本原则”中用第6条专门述及权利穷竭问题:“在符合上述第3条与第4条的前提下,在依照本协议而进行的争端解决中,本协议的任何条款,均不得用于解决知识产权权利穷竭问题。” 　　各国知识产权权利穷竭原则的法理著述与司法实践,实际上存在着很大分歧。在谈判TRIPS的过程中,这些分歧并未能调和。TRIPS回避了这些分歧,采取了中立的态度,依据相关规定,TRIPS就权利穷竭问题对成员国未作任何要求,而对于“国民待遇”和“最惠国待遇”则作了强行性的规定。由此可见,WTO成员国可以根据本国的经济利益与政治考量自行阐发知识产权权利穷竭原则。由于权利穷竭原则与解决知识产权产品的“平行进口”问题联系密切,随着我国加入世界贸易组织的步伐逐渐加快,以及对外贸易的进一步放开,可以预见在不久的将来,我国将很可能面临专利权、商标权、版权产品的“平行进口”问题,因此从知识产权的基本理论出发,研究知识产权的权利穷竭原则,无疑具有较大的现实意义。因篇幅所限,本文仅讨论商标权的穷竭问题。 　　二、与权利穷竭有关的商标权基本理论 　　商标是指商品生产者或服务提供者为使自己的商品或服务,在市场上同其他商品生产者的商品和服务提供者的服务相区别,而用于商品或其包装上的,或者标示服务的,由文字、图形或文字、图形的组合所构成的一种标记。由于权利穷竭原则仅适用于商品商标而不适用于服务标记,服务标记的保护标的不是普通的商品而是劳务。劳务提供以后,劳务的受益人自然不能利用服务标记进行提供劳务的活动。 [1]因此,本文所称商标特指商品商标。 　　商标被普遍认为有四个基本功能:(1)区别或区分功能;(2)表示商品起源或来源功能;(3)促使商品的生产者和经营者保证商品质量的功能;(4)广告宣传功能。 　　商标权人在移转产品权时利用商标的功能与价值实现其财产利益。既然商标的功能和价值在于“识别”,商标功能和价值的实现对于商标权人来说自然也在于这种识别作用的实现。对于特定的产品而言,如经商标权人以销售、转让、交付等方式合法处分,物权发生移转,则商标的功能与作用对于商标权人来说已经实现。Govaere博士指出“在任何情况下最重要的一点是:知识产权的目的在载体产品的首次销售(First Sale)之时已经实现,否则会导致市场的垄断。” [2]理解这一点相当重要,附有注册商标的产品合法进入流通领域之后,商标已达到使商标权人通过商标制度获取经济利益的目的。商标权人对于该批特定的产品因其物权的移转和商标根本目的的实现而无任何商标权可言,他不能再控制该批特权属于别人的产品,不能再对商品的流向进行干涉。这里所指的商标权是针对该批特定的产品的,不应与法律所赋予商标权人的概括的商标权相混淆。 　　附有合法贴附商标的产品经商标权人或经其同意的许可人移转物权后会有下面几种命运:(1)买受人(新的物权权利人)本人即商品的实际使用人。(2)买受人是经销商,对产品不作变动,将该批商品再行销售。(3)买受人是经销商,改变产品的原有性质或形态,仍使用原商标进行销售。(4)买受人是商标权人的竞争对手或经销商,将该商品上合法贴附的商标撕去再换上自己的商标,或以自己的商标将该商标完全盖住,再投入市场销售。在第一种情况下,只要买受人未对该特定商品上的商标作商标权范围内的利用,无论其怎样处分商品和商标,都不构成对商标权人权利的侵犯。在第二种情况下会出现“平行进口”问题。第三种情况下由于经销商的行为会带来侵害商标权人商誉等不良后果,商标权人有权利用法律手段干涉,但与“平行进口”和“权利穷竭”无关。第四种情况会产生引起诸多争议的所谓“反向假冒”问题(Reverse passing off)。 　　在买受人是经销商且未对商品的外观、包装等进行变动再行销售的情况下,由于商标与附有商标的产品没有分离,商标持续发挥其功能与作用是毋庸置疑的,但商标权人与该批产品本质上的联系在商标第一次发挥“识别”作用时已经中断(商标权人不再是产品的物权权利人)。分销商或消费者在通过商标辨明商品来源的基础上购买了商品之后成为新物权权利人,如果该批产品质