(法理学初阶梳理.docVIP

《法理学初阶》 第七章 法与法律 第一节 法律概念的历史发展 一、古汉语中“法”的词义 在汉语言中，“法”字的古体是“灋”。其含义是：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。” 二、西方思想传统中对“法”与“法律”的区分 1．西方的“法”除有“法”的含义外，还兼有“权利”、“公平”、“正义”或“规律”、“法则”之意，因此它们常被人们理解为“客观法”，或“理想法”、“应然法”。 2．西方的“法律”则主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律，即“主观法”或“现实法”、“实然法”。 3．在西方法文化传统中，人们凭借自然法概念将“法”与“法律”明确地区分开来。自然法理论认为，法律在本质上是规范性的，“恶法非法”，因为存在着一种规制政治权力和法律权力，并为人们的行为制定道德标准的自然法体系。 三、“法”的广义与狭义 1．人类的存在和发展都需要秩序，需要社会规范和行为规则，广义的“法”同人类社会共始终。 2．狭义的“法”仅指国家出现以后的一种社会存在。狭义的“法”即法律，与国家有着直接的关联，是一种历史现象。 第二节 法律的特征 一、法律区别于其他社会规范的特征 1．法律是调整社会关系的行为规范 2．法律是国家制定或认可的行为规范 3．法律是以权利与义务为内容的行为规范 4．法律是由国家保证其实施的行为规范 二、现代法律作为社会规范的主要特点 （一）确定性 （二）概括性 （三）程序性 在某种意义上说，程序是法律的生命形式。无论是现代立法，还是执法，抑或司法都要求对一定程序的尊重，严格的程序可以最大限度地过滤掉人们在法律活动中的主观随意性、任意性和情感性，而保证和体现法律的公正性、客观性与科学性，是现代法制文明的一个重要标志。 （四）公开性 （五）平等性 这里所说的法律的平等性主要不是指立法上的平等，而是指司法上的平等，即当有关法律被制定颁行以后，在司法过程中平等地适用于法律主体，任何人都有权要求使用同一尺度给予其法律行为以公正的评判。 （六）不溯及既往性 三、法律的定义 所谓法律，就是指归根到底由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会集团的共同意志和根本利益，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利与义务以维护社会秩序的一种特殊的行为规范体系。 第三节 法律作用 一、法律作用的含义：法律作用是指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响。 （二）法律作用的特点 1.人为性，法律是由人类创制并产生出来的，法律的创制始终带有人的某种目的和愿望。 2.现实性，法律作用都是客观存在的现实，它规范着人们的行为，调整社会关系，并解决社会矛盾。 3.局限性，法律作为一种具有国家强制力的调整社会关系的手段，有自己的调整领域，它并不能取代道德、习惯、风俗、纪律等社会规范的作用，也不可能做到规范社会生活的方方面面。 （三）法律作用的分类 法律作用可分法律的规范作用和法律的社会作用。 二、法律的规范作用 （一）指引作用 指引作用是指法律对人们的行为起到的普遍指导作用。法律的指引是一种一般指引，而不是个别指引。 （二）评价作用 法律的评价作用是指法律作为一种评价尺度，能够对人的行为的法律意义进行评价。法律的评价作用的客体是人的行为。评价的标准包括行为的合法或不合法、违法或不违法。 （三）预测作用 法律的预测作用是指人们可以根据法律规范预测人们相互之间将会怎样行为的以及行为的法律后果。 （四）强制作用 法律的强制作用是指法律能够运用国家强制力对违法者施以强制措施，保障法律被顺利实现。法律具有强制作用是法律区别于其他社会规范的重要特征。 （五）教育作用 法律的教育作用是指法律不仅是社会的行为规范，也确立了最低的社会道德标准和是非观念，它可以通过它的实施和传播进入人的心灵，矫正的人的行为。 三、法律的社会作用 （一）分配社会利益 法律对利益的分配主要是通过权利义务的规定来确认利益主体、利益内容、利益数量和范围等内容，以具体的各种法律规范来指导实际生活中的利益分配。 （二）解决社会纠纷 法律对社会纠纷的解决主要是通过司法活动予以解决。国家通过法律调整社会利益，确立权利义务，通过司法的裁判活动，使违法者受到惩罚或承担责任，使社会纠纷得到平息。 （三）实施社会管理 法律的社会作用不仅包括社会纠纷的解决，还包括积极地实施对社会的管理作用。每个社会都有公共事务需要国家予以处理，国家便需要发挥积极的职能，根据法律行使权力。 第四节 法律渊源 一、法律渊源释义 1．法律渊源是指法律规范的来源或源头，又称法的渊源，或法源。 2．法律渊源可分主要渊源和次要渊源。主要渊源包括制定法、判例法、国际条约和协定等应当优先考虑适用的法律规