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法理学笔记汇编 V1.1 授课教师：史大晓 整理者：曹嵘 2009年5月24日 使用说明： 1、 希望大家尽可能补充完善，众人抬柴火焰高啊！修改后请在整理者后署名。 2、一部分内容受个人理解因素影响可能产生分歧，修改时请保留原文。 3、转载请注明出处。 法律是什么之一：霍姆斯 如是我闻： 背景： 19世纪下半叶英美流行概念法学（法学的形式主义：以严密的逻辑思维构建法律），追求普适的概念，一定程度上导致了僵化。 机械的理解学习法律。 有美国特色的实用主义哲学思想。 反思法律是什么，为法律提供一个坚实的基础。 内容： 法律不是判例、条文或立法者的想法，而是对法院行为的预测。 法律和道德的分离。 逻辑不能解决所有问题。逻辑在一定程度上建立在历史和传统之上。普通法史几乎就是普通法。 法律理论的意义在于解决难于解决的问题，使法官在审判时有所依靠。 从另一个角度审视法律，对僵硬的思想的冲击。 法律理论未必是逻辑演绎的结果。 在社会剧烈动荡的时候更需要确定的规则。 现实主义法学派：从霍姆斯始， 重新审视法律，如卢艾琳和弗兰克。 普通法系法学流派很多，而民法法系流派很少。 启示： 阅读的角色感。 发散的思维。 法律没有绝对的公理。 名词解释： HOBBES: 《利维坦》， 法律是主权者的命令。 BENTHAM：功利主义法学。从思路上继承了HOBBES AUSTIN：分析实证主义法学。《法理学的范围限定》。 FREDERICK POLLOCKMAITLAND：《爱德华一世以前的英国法律史》。 BRACTON: 早期论述英国法律者。 卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆。犹太人，最高法院大法官。以类似霍姆斯的眼光审视了司法过程。 《法律的道路及其影响》，北大出版社。 卢艾林：《普通法传统》，美国的上诉审法院。上诉审法院集中审理法律适用，因此对其进行研究。怀疑规则的确定性。 弗兰克：美国初审法院。 法律是什么之二：哈特与富勒之战 如是我闻： 内容： 哈特文： 认为法和道德为不同的实体。 对之前实证主义法学思想逐一分析，明确自己的内涵。 《法律的概念》提出了法律是由主要规则与次要规则组成的，主要规则是设定义务的规则，次要规则是承认规则、改变规则和审判规则。主要规则包含了法律的“命令说”。次要规则是指数量较少的，而非地位较低的。承认规则，什么样的规则可以成为法律的规则。 关于法律解释。法律是需要解释的，那么应怎样解释。实证主义的使命几乎就是使法律得到尊重，哈特认为法官造法实际上是在法律的框架内选择法律，而不应将非法律因素引入。这似乎只是一种姿态，是一厢情愿的。 英国的法官往往是保守的。丹宁勋爵是个特例。 富勒文： 法律本身必须满足最基本的道德性，即法律的内在道德，因此才能成为法律，如公布、一致性、无溯及力。追问法律的基础在哪里。 富勒通过分析“法官凭什么做出选择”来攻击哈特对于“法官造法”的看法。由于法官在选择时还是会受到各种因素的影响，因此富勒对这个问题的分析并没有很大的意义，只能靠法官自觉进行这种画地为牢似的自我限制。 富勒依哈特的逻辑进行反驳，并没有给出明确的答案。 启示： 争论的意义在与发现问题。 现实的意义在哪里？这个问题现在还是个问题吗？实践中道德和法律的关系究竟如何？ 套公式式的分析往往会丧失自己对事物的认识。 记住具体的内容往往没有意义。 经历，观点，立场。 名词解释： 边沁《道德与立法原理导论》。 背景： 哈特： 新分析实证主义。　　英国法学家。新分析法学派首创人。曾长期任牛津大学法理学教授。他的学说和H.凯尔森 的纯粹法学构成了20世纪分析实证主义法学中的两派。 20世纪60年代末，在西方法学界，以哈特与L.L.富勒为中心，开展了战后实证主义法学和新自然法学的长期论战。哈特是在战后复兴自然法的条件下提出自己的新分析法学的，因此，他的学说中具有向自然法学靠近的特征。他不仅接受了J.奥斯丁的基本观点，而且吸收了现代西方哲学的一个重要派别逻辑实证主义的概念和语言分析法（通称牛津哲学），作为其学说的一个思想基础。他认为，应放弃分析法学派用以分析法律概念的传统方法，即为词典下定义式的方法，而代之以根据这些概念的具体情况进行逻辑分析的方法。他在《责任和权利的归属》和《法理学中的定义和理论》等论文中以上述方法着重分析了契约和权利等法律概念。 　　在《法的概念》中，他全面论述了他的学说。他认为，奥斯丁关于法的定义，即法是掌握主权者责成或禁止人们从事一定行为并以威胁（制裁）作为后盾的命令，即使对现代的国内法来说，也是不适用的，主要是因为它没有提出规则的概念。作为社会控制的一种手段，法是一种规则，分为主要规则和次要规