浅论附随义务..doc

浅论附随义务. [内容提要] 附随义务是合同履行过程中，当事人应履行的义务中的一种，其设立的目的在于促进实现主给付义务及维护对方的人身或财产利益，内容包括通知、说明、协助等基于诚实信用原则产生的义务。附随义务的理论发端于20世纪初的德国。目前，我国学者们达成的基本共识是：附随义务是在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益——主要是人身和财产利益——遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所产生的作为和不作为义务。我国《合同法》中的附随义务采用的是狭义的附随义务，其范围是在合同履行过程中，为辅助实现债权人之给付利益或周全保护债权人之人身或其财产利益，债务人依交易习惯应履行的通知、协助、必威体育官网网址、保护等给付义务之外的义务。附随义务具有从属性、不确定性和法定性的特征。同时，债之关系的核心在于给付。除给付义务外，债之关系还有先给义务、合同履行中的附随义务、后合同义务及不真正义务。只有把附随义务的真正含义与与其相近的概念进行比较，才能更清楚地理解附随义务的法律意义。我国的合同法对附随义务内容的规定大体包括通知义务、说明义务、协助义务、照顾义务、必威体育官网网址义务和保护义务。违反附随义务应依过错责任原则归责。 [关键词] 附随义务；合同义务；过错责任原则 现代合同法的发展，在一定意义上可以说是合同关系上义务群的发展。附随义务作为合同关系义务群中的一支，在合同法更加细致、全面调整合同履行的过程中，正发挥着越来越明显的作用，是追求公平、正义的法律终极目的在私法上的体现，即最大程度地实现合同当事人的合法权益。研究合同履行中的附随义务，不仅能从理论上丰富合同关系义务群的内容，进而推动现代合同法的发展，而且对于在实践中，更好地判断合同当事人相关行为的法律效力及促使合同当事人合法权益更加完美地实现等，都具有十分重要的指导意义。 一、附随义务的概念 （一）附随义务的定义 附随义务的理论发端于20世纪初的德国，由德国学者首先提出。他们认为，在合同中包含着一组旨在保护合同当事人权益的“义务网络”，注意义务、保护义务等是其组成部分，而且这些义务产生于合同解释的过程中，并附随于诸如买卖合同中的交付货物、支付价金等主义务①。日本学者从附随义务与合同目的实现的关系考察，认为：附随义务是对于合同目的的达成并非不可或缺的给付义务②。台湾著名学者史尚宽从附随义务产生之源的角度考察，认为：附随义务是债务人依诚实信用原则，于契约及法律所规定的内容之外所附有的义务③。目前，我国学者们达成的基本共识是：附随义务是在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益——主要是人身和财产利益——遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所产生的作为和不作为义务。这表明附随义务以当事人之间的合同关系为前提，以诚实信用原则为依据，其目的在于确保合同目的实现并维护合同当事人的利益，其内容也并非自合同关系之始就已确定④。 （二）附随义务的范围 虽然学界对附随义务产生的前提、目的、基于的原则都无异议，但对附随义务涵盖的内容依然存在争议，即附随义务是否包括了先合同义务和后合同义务。合同履行中的附随义务和后合同义务都是基于同先合同义务一样的理念，即诚实信用原则而产生的，因此台湾学者王泽鉴把附随义务定义为“债之关系在其发展过程中，为使债权能够圆满实现，或保护债权人的其他法益，基于诚实信用原则，债务人除给付义务外，尚应履行的其他义务，其主要有协助义务、通知义务、照顾义务、保护义务及忠实义务”，其意是把前后合同义务和附随义务统称为附随义务。故附随义务有广义、狭义之分。广义的附随义务是于合同关系发展的各个阶段均可发生的，是当事人依诚实信用原则所应负担的义务，包括了先合同义务和后合同义务。但我国《合同法》第四章第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、必威体育官网网址等义务。”因此，按合同法整个体系解释，附随义务应仅发生在合同的履行过程中。因为附随义务是相对于给付义务而言的，是依附于给付义务、为保证合同给付义务的顺利履行、基于诚信原则而产生的，它的内容是随着合同给付义务完成情况的变化而变化的。而先合同义务则是从缔约磋商到合同生效前的这段时间缔约人所负有的义务。由于合同未成立，给付义务尚未产生，所以它不依附于给付义务而存在，是独立存在的，其内容也是比较确定的①。后合同义务是合同给付义务履行完毕后，对缔约人所负有的义务，同样不依附于给付义务而存在。所以，狭义附随义务的概念应定义为：“在合同履行过程中，为辅助实现债权