迟到的兴起和早来的危机..doc

迟到的兴起和早来的危机. [摘要]中国法律教育和法律职业化走过了漫长的发展过程。近代以后，在外力的压迫下，法律制度被动地进行了改革；特别是在废除科举制之后，由于对西方的法律教育观念的吸收，从而对现代法律的职业化进程起到了促进作用。法律职业化的兴起却伴随着危机的早来，比如，在模式选择、数量规模、自治与开放等问题上如何抉择是我们面临的一个大问题。 　　[关键词]法律职业化；司法制度；法律教育 　　在近代法律职业的演进发展过程中，中国与日本这两个国家之间曾经发生过千丝万缕的联系。在近代之前，日本曾经在法律上受到中国的深刻影响，律令体系借鉴了许多来自中国的内容。在他们的比较法学经典著作《比较法总论》里，茨威格特和克茨教授描述说：“7至8世纪，日本的统治者都是中国文化虔诚的仰慕者；他们谙熟中国的文学与艺术，接受了佛教，他们也依据中国模式，通过建立一套由领取薪俸者组成的等级官僚体系并使自己居于至高无上地位而对国家予以重新组织。”（注：Zweigert/Koetz，Introduction to ComparativeLaw ，Vol.I，trans.by Tony Weir ，Oxford U.P.，1987，pp.411—12.（中译本），茨威格特和克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第514页）关于中国传统法律对日本法的影响，参见杨鸿烈《中国法律在东亚诸国之影响》（台北），商务印书馆1971年版；刘俊文、池田温主编《中日文化交流大系·法制卷》中所收诸文，浙江人民出版社1996年版。）不过，到了近代以降，这种文化流向的方向差不多直接倒了个个儿——中国变成了学生，或者说由昔日的以出口为主变成了以进口为主。大量的中国学子东渡日本，其中不少人学习法律。这些人回国后，参与法律改革，使得中国近代法律发展打上了很深的日本烙印（注：杨荫杭是一个例子。）。另外，许多日本法律专家应聘到中国，或担任修订法律专家，或到各地如雨后春笋般的法政学堂任教（注：参见汪向荣《日本教习》，生活·读书·新知三联书店2001年版。）；大量日本的法学著作或西方法学著作的日译本被译为中文出版。日语中使用汉字的事实大大便利了相互沟通和借用——日本人用汉字翻译的法律词汇直接进入中文，成为中国近代法律概念术语的最重要的来源（注：[日]实藤惠秀：《中国人留学日本史》，谭汝谦、林启彦译，生活·读书·新知三联书店1983年版，第281页以下。尤其是第326—35页列举的来自日本的现代汉语词汇表，可见为数甚多的法律词汇，今天也许很多人已经根本想不到它们是外来词汇了。）。 　　跟上述时期不同，在过去的二十多年间，中国在恢复和推进法律教育、法学研究以及法律制度的建设过程中，对日本的关注较之对西方国家尤其是美国的关注要少。法律著作的翻译数量可以见证这一点。不过，还是有不少作者的作品译为中文，并且在中国法学界广受推崇。除了仁井田＠①、滋贺秀三这样的中国法律史专家的作品外（注：例如，刘俊文主编：《日本学者研究中国史论著选译/法律制度》（收入仁井田＠①、滋贺秀三、宫崎市定、岛田正郎等作者的论文共13篇），中华书局1992年版；滋贺秀三、寺田浩明等：《明清时期的民事审判和民间契约》，王亚新等译，法律出版社1998年版；滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社2003年版；大庭修：《秦汉法制史研究》，林剑鸣等译，上海人民出版社1991年版。），近年来，我妻荣、谷口安平、棚赖孝雄、大木雅夫、小岛武司等学者的作品也陆续翻译出版，使得中国法学界能够更广泛地了解日本的法学成就，并对于中国的法学研究、法律教育产生了推进作用。 　　在学术层面之外，中国的法律制度改革仍然受到日本制度的直接或间接的作用。我今天要讨论的问题——中国法律职业的兴起与危机——的背后，就可以看到某种日本因素的影响。2001年确立的统一司法考试制度就是一个明显的例证。 　　一、背景 　　中国漫长的古典社会没有孕育出一种具有正当性和专业化的法律家阶层。跟西方社会的情况全然不同，中国传统社会独特的选官制度及其对社会结构的影响使得这里的司法过程独具特色。在1905年最终被废除之前，通过考试的方式选任官员的制度延续了一千年之久。科举取仕赋予传统的统治模式以有知治理无知的特色，然而科举考试却并没有对社会更细化的知识分工有所推动，反而由于长期以单一的儒家学说以及诗文技巧为考试的基本内容，极大地妨害了知识的分化。入仕者虽然要从事纠纷的裁判和解决，然而由于他们的知识背景的单一性，司法的过程也无从成为独立的专业化法律知识得以生长和壮大的温床（注：历史学家黄仁宇认为传统社会的组织制度包括法制的特色，一是它的长期稳定性，二是“价格低廉”：“满清末年政府全年的收入，从