错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向..doc

错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向. 【内容提要】宪法与民法之间本应保持一种具有适度张力的相倚关系，但在当下我国的现实语境之中，尤其是在近年所谓“宪法司法化”的进程中，曾出现了可谓“泛宪法思维”、“超民法思维”以及“脱宪法思维”等三种彼此不同、却又互相纠葛的错位倾向。其中，前二者曾以混在的结构，在2001年的“齐玉苓案”中得到了典型的体现，而后者则可从2006年的“河南地域歧视案”中窥之一斑；至于刻下《物权法草案》中所可能存在的另一种可谓“泛民法思维”倾向，也恰好与“脱宪法思维”倾向构成了一种微妙的契合；凡此种种法律思维上的错位与暗合，已然在我国当下云诡波谲的时代背景中形成了一副有关宪法与民法之间关系的混乱图景，有待于澄清。 【关键词】 宪法nbsp; 民法 “宪法司法化” 物权法草案 一、小引：问题与视角nbsp; 在上个世纪九十年代，一批具有深沉问题意识的民法学家曾率先拉开了宪法学与民法学对话的帷幕，纵论市民社会与政治国家、公法与私法、民法与宪法之间的关系等重大问题，在民法学界乃至宪法学界、法理学界中引发了一场颇为广泛的讨论。[1] 然而，在今日看来，这注定是一场并未终结的讨论。刻下围绕《物权法草案》所生发的种种争议，即说明了这一点。之所以如是说，乃是因为其中的有关论辩虽然具有至为复杂的潜因，但重要的争点之一仍是如何在这部典型的民事法律之中妥当地处理民法原理与公法原理、民法规范与公法规范之间的关系问题，同时涉及如何在法秩序之中廓清公法与私法、宪法与民法之间的关系构图。[2] 但本文的兴趣不在于直接加入这场争鸣，而在于从宪法学内部的视角出发，首先透过近年来所谓“宪法司法化”进程中的两个典型个案，分析当下我国法律理论界及实务界中所衍生的可谓“泛宪法思维”、“超民法思维”以及“脱宪法思维”这三种倾向，进而返观刻下《物权法草案》有关争议的问题之所在，揭示其中所显露的一种可谓“泛民法思维”与上述三种倾向之间的纠葛关系，从而透析宪法与民法之间的关系在当下我国特定语境中所形成的混乱图景。对此，笔者的基本立场是：基于宪法与民法的应然关系，现实中的这种图景，有必要予以着力澄清。nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; 二、宪法与民法的应然关系 在大陆法系国家的传统法学理论中，公法与私法的区分曾被视为“法的秩序之基础”，[3] 时至现代伊始，这种法的二元论才引起了一些争议，上个世纪上半叶日本著名公法学家美浓布达吉与德国著名纯粹法学派的代表人凯尔森之间就该主题所展开的辩说，就是一个著名的范例。凯尔森曾师事德国国法学大师耶利内克，在方法论上承继和发展了其体系构成中的规范论这一分支，但对于公法私法二分论，他则持反对意见，理由是国家与私人之间的权力支配关系仅属于事实上的关系，而且与平等私人之间的关系并无本质上的差别；只是“从分析法学的角度来看，唯一有效力的区分就是以民事程序技术和刑事程序技术的差别为基础的区分，但是这种区分不能被用来划分行政法与私法，” [4] 因此断定“作为法律的一般体系化的一个共同基础来说，这种区分是没有用的”。[5] 对此，美浓部达吉则予以明确的批评。其实，美浓部达吉也曾深受耶利内克法律实证主义国法学的影响，但在他看来，凯尔森把实在的世界置于一切法律观察之外乃是“到底不能赞同”的，因为依凭权力的支配关系，并非“纯粹的事实问题”，也可“列入于法律的观察”。[6] 他还进而指出：私法本来是个人相互间的法，但“其对于国家的关系，不过是服从国家的监督和可以请求国家的保护而已。私法非与公法区别不可的理由，亦即在于此，”据此他认为“可知公法和私法的区别，不单是决定裁判管辖的技术的问题，同时又是基于法的性质之差异的论理上的区别。”[7] 美浓部的上述观点，实际上长期代表了大陆法系传统法学在此方面的主流学说。该学说的要旨可作这样的简述：宪法和民法处于不同的领域，乃是由其本身的性质决定的，其中，民法关涉平等主体之间的关系，以契约自由和当事人意思自治为核心，而宪法则适用于国家与个人以及国家机关与国家机关之间的关系，最终主要是保护个人针对国家而享有的基本权利。这种观点其实对应了近代之后市民社会与政治国家的二元构图，从而凝练为传统法学原理的一种精义。 但如所周知，在次第展开的历史画卷中，这种传统的二元构图也在当代发生了微妙的嬗变，对此，我国当代台湾地区著名法学家苏永钦教授即曾描述道：“现代化同时带动公领域和私领域的扩张，两者（公法和私法）之间呈现的不只是反映左右意识形态的波段式拉锯，而且是越来越多的交错”，[8] 这是“因为不同位阶法律规范的大量产出，而使公私法的紧张关系始终存