独立保证制度初探..doc

独立保证制度初探. [摘 要] 作为对传统附随性保证的“异化”，独立保证是社会发展的产物。本文以探讨这一制度的产生及发展情况入手，分析独立保证与传统保证的异同，对独立保证制度的基本理论及立法思考进行研究，旨在借鉴国际规则和惯例，以完善我国独立保证制度。 　　[关键词] 保证；独立保证；独立性 　　 　　保证乃以担保债权为目的，为确保债权之效力所认之制度。它是当事人约定一方于他方债务人不能履行债务时，由其代负履行责任之契约。[1]大陆法系民法之传统理论认为，保证责任不能脱离主债务独立存在，而是以主债务的实际存在和将来可能存在为前提，并因为主债务的消灭而消灭。债权人减免主债务人的责任，保证人的保证责任也随之减免。从盖尤斯在其《法学阶梯》中明确且较为系统地阐述关于保证的理论和制度架构以来，其制度功能始终在社会经济生活中运作，其作用也是其他担保方式所不可替代的。但是，随着社会经济的发展，人们逐渐感觉到传统的保证很多时候不敷所需，由于传统的保证依附于主债权，其保证效力受到主合同效力及主债务人行为后果的影响，这种附随性常常成为保证人逃避保证责任的理由，从而使债权人的利益受到威胁。为了进一步保护债权人的利益，促进社会经济的发展，独立于主债关系之外独立保证的理论应运而生，这就是独立保证制度。 　　 　　一、独立保证的历史：学说与司法的贡献 　　作为传统附随性保证制度的“异化”或“对立物”，独立保证是国际经济贸易活动发展到一定阶段的产物，其发端于20世纪50、60年代，主要在国际经济活动中使用。在理论上，有学者认为，在19世纪时，德国的法学家们就已经提出了独立保证，并在司法实践中开始适用这一制度。其依据是《德国民法典》第621条、第675条，关于承揽合同的规定以及法典授予当事人的意思自主。此后，在学说讨论的基础上，德国司法界接受了该理论，并吸收英美法中的“第一要索保证”理论和国际贸易惯例，通过具体的判例确诊了独立保证之合同的合法性。从独立保证之学说到司法实践适用是一个漫长的过程，若从《德国民法典》颁布时起到20世纪5、60年代开始适用这一制度，历时半个世纪以上，以至于英国法官丹宁在1977年时还说：“独立保证对我们来说是一种新事物。”[2]在法国，独立保证之合同被在司法实践中广泛应用，但也只是近20年的事。值得注意的是，在德国、意大利、法国等国家的民法典中，并没有对独立保证制度作出直接规定，其独立保证之合同的有效性都是在司法界接受了学说理论的基础上，通过司法判决对现代社会经济生活所作出的杰出的贡献。 　　 　　二、独立保证的概念及其特征 　　独立保证制度是一种新事物，学者们对其定义一直众说纷纭，至今尚无一种被普遍接受的通说。我国有学者把它定义为：“保证人和债权人约定，在债权人交来符合保证合同要求的文件时，保证人放弃依基础交易产生的抗辩权和检索抗辩权。[3]也有学者把它定义为：“它是一种与基础合同执行情况相脱离，一旦出具后，其效力不依附于基础合同的担保。”[4]还有学者把它定义为：它是一种因保证人的特别承诺而与被担保债权没有从属关系的一种担保。 　　上述定义角度不同，得出结论也不同，但我们可以从中看出一些独立保证之特征：1.独立性。成立后的独立保证合同，其本身的效力已完全脱离了主债关系，主债权无效或被撤销不再影响保证人承担其保证责任，债权人与债务人之间的债权债务的转让及主合同的变更也不能成为保证人免责的理由，从而打破了传统保证的从属性原理。2.保证人丧失了先诉抗辩权或检索抗辩权。独立保证之合同一旦成立生效就意味着保证人放弃了一般保证关系所存在的抗辩权的行使，他根据受益人的简单请求即必须支付且是毫无保留地支付确定数额。3.表明保证合同独立性的约款的明示性。在实践中，表明保证合同的独立性的约款的表达方式很多，但其核心内容中必须要有诸如“一经债权人(受益人)提出请求，保证人即应当按约定向请求人履行支付义务”，或者，“如果受益人完成某项义务，保证人即保证履行付款义务”等明确保证人负有“见索即付”或“第一要索保证”的约款。 　　综上，笔者认为可以把独立保证界定为：所谓独立保证，它是指一种特殊的保证，保证人向主债权人承诺，当被保证人(或主债务人)不能履行债务时，由保证人向主债权人无条件地偿付所保证的债务，且不能享有传统保证中保证人的抗辩权。 　　 　　三、独立保证与传统保证异同 　　独立保证作为一种新型的保证形式与传统保证有着极大不同，通常认为，它们有以下不同点： 　　(一)传统保证具有从属性，保证合同是附属于合同；而独立保证则不具有从属性，保证合同独立于基础合同。这是传统保证与独立保证的根本区别，一般认为，传统保证合同从属于主债务合同的，只有当主债务人有法律上应履行其义务而不履行