犯罪不作为研究..doc

犯罪不作为研究. 不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。由于不作为的复杂性，其一直是行为理论上争论的焦点问题。 　　（一）不作为的行为性 　　不作为是否为一种行为，这本身就是一个有待论证的问题。各种行为理论都力图证明不作为的行为性，但成效并不显著。[1]在某种意义上可以说， 不作为的行为性是检测各种行为理论的试金石。 不作为的行为性在证明上的困难来自于它是身体的静止，即不象作为那样存在身体外部动作。因而在单纯物理意义上是一种“无”的状态。因果行为论因为强调行为的有体性，因而难以对不作为的行为性作出有效说明，个别学者甚至得出不作为难以称为行为的结论。[2]为使不作为归之于行为，在因果行为论中，或者是象贝林格那样，放弃行为概念中的意思限定要素，将行为概念变通为没有的内容的抽象物-人的态度；或者是象李斯特那样，放弃行为概念中的有体性要素，强调行为中的意思作用同结果之间的因果关系。但在这种情况下，已经难以坚守其因果行为论的基本立场。 　　目的行为论立足于人的主观目的，消极行为的机械性，对于理解行为的本质具有一定的意义。但目的行为论主要适用于对故意行为的解释，对于不作为的行为性则难以作出科学论证[3].为此目的行为论提出“人的形态”（MenschlichesVerhalten ）的概念，在此基础上引申出“目的行动力（finaleTatmacht）以联结作为与不作为，使之共同归属于行为。[4]这种以目的为出发点的行为理论，在目的行动力的范围内，对于故意的作为与不作为尚能作出解释，对于过失行为，尤其是过失的不作为仍然难以作出圆满的解释。社会行为论引入规范评价的立场，跳出了存在论的限制，为不作为的行为性的解释带来了希望。在物理意义上说，不作为是”无“。但在社会意义上，只要具有社会重要性，仍然可以评价为”有“。[5]当然，过于信赖社会的规范评价，完全脱离行为的物理基础，也会使行为概念泛化，消解行为的界定机能。至于人格行为论，也对不作为的行为性具有较强解释力，但同样存在上述缺陷。[6]行为理论在解释不作为的行为性上存在这种不圆满性为控制原则提供了存在的合理性。由于控制原则是以事态是否行为人可控制作为衡量标准的，因而作为与不作为的区分就没有任何必要，难怪控制原则的倡导者本身也认为这是一种激进的观点。[7]尽管控制原则从根本上使不作为的行为性不成其为一个问题，我们还是不赞同控制原则，坚持在行为理论的框架内解决不作为的行为性。 　　对于不作为的行为性的解释，不能拘泥于某一方面，而应当采取一种综合的解释。其中，社会的规范评价与行为人的态度这两个方面是至关重要的。在一定的社会中，人与人结成一定的社会关系，这种社会关系通过法律加以确立，从而形成以权利义务关系为核心的法律关系。权利和义务是同一法律关系的两个不同侧面，两者互相依赖而又互相转化。承担一定的法律义务实际上就是他人的权利得以实现的前提，而行使本人的权利也必须以他人履行一定的义务为基础。因此，作为是一种公然侵害他人权利的行为，不履行自己应当并且能够履行的义务的不作为同样是一种侵害他人权利的行为，在这个意义上说，不作为与作为具有等价性，即在否定的价值上是相同的，这是由社会的规范评价所得出的必然结论。不仅如此，不作为虽然在物理意义上是“无”，但这种“无”的状态本身是受行为人的主观意志支配的，因而从人的态度上来判断，是一种“有”，在故意的不作为的情况下，不作为正是行为人之所欲为，在过失的不作为（忘却犯）的情况下，表面上看行为人不作为没有意识到，但存在意识的义务，因而仍然可以归结为是行为人的态度。[8]根据上述论述，我认为不作为的行为性是可以成立的。 　　（二）不作为的作为义务 　　不作为的作为义务是论证不作为的原因力及其犯罪性的关键之所在。 在不作为的构成中，首先涉及作为义务与违法性的关系问题，广而言之，是作为义务在不作为构成中的体系性地位问题。[9]应当指出，大陆法系刑法理论关于作为义务在不作为构成中的体系性地位问题，是在其递进式犯罪构成结构的框架中探讨的。作为义务当然不属于有责性的要件，这是没有疑义的。那么，作为义务是构成要件该当性的要素还是违法性要素？争论主要集中在此。由于作为义务在一般情况下是由法律规定的，违反作为义务才能构成不作为。因此，将作为义务归之于违法性，其理论逻辑大抵如此。但把作为义务视为是一个违法性问题，存在以下这样一个难以化解的逻辑矛盾：大陆法系的犯罪构成体系，是按照构成要件该当性