犯罪体系论再考..doc

犯罪体系论再考. 一、论述犯罪体系的意义 　　本文旨在再次研讨、论述刑法学中的“犯罪体系”的意义，并从比较法的角度对日本的犯罪体系论进行讨论。 　　对于论述犯罪体系的意义，在2005年于山东大学召开的研讨会上我所作的报告中业已指出：“犯罪论的体系化，并非出于某一法官整理思考的目的，而是为了以新型的解释论或体系论的发展为基础对总则规定进行整备，以为制订更为单纯且更具操作性的便于使用的刑法提供资助，即是为立法者提供参考。”⑴该研讨在制定刑法典的“总则”之时尤为重要。原因在于：与“分则”相比，总则的法概念的抽象度更高，更需要与包含特别刑法在内的刑法总体达成契合。⑵ 　　探讨犯罪体系论时，可作为试金石的是“共犯”的规定。因为，根据目前在德国与日本已获多数学者支持的“限制从属形式”的思考方法，⑶作为共犯对象的正犯的“犯罪”至少以行为是符合构成要件的违法的行为为必要，⑷而无需行为人具有责任能力。⑸因此，在作为刑罚效果发生要件的犯罪要素中，有必要区分构成“为共犯的成立设定根据的要件”的“犯罪”要素，与不属于上述要素的要素。如果依照“限制从属形式”的思考方法，“构成要件”与“违法性”属于前者，而“责任”则属于后者。其结果是：与因心神丧失而欠缺责任能力的人员共同实施的行为也可能构成共犯。刑法典的“总则”内容也必须保证该结论成为可能。⑹ 　　但是，规定犯罪体系的要因并非仅仅是上述“针对无责任能力人的共犯”。因此，在下文中笔者将考虑到多样性的犯罪类型，以研讨哪种犯罪体系最为妥当的问题。 二、犯罪构成要素的体系与“犯罪构成要素+阻却事由”的体系 　　（一）犯罪构成要素的体系 　　首先应当研讨的是旧苏维埃刑法学所发展的“全构成要件的理论”。该体系中的问题点在于将刑事责任能力作为犯罪构成的主体要素。在该类型中，因为无责任能力人不能构成共犯，所以，在其他的共犯不知实行正犯无责任能力而参与行为实行时，⑺共犯不能成立。同时，由于其他的共犯并非是明知实行正犯无责任能力而将其作为“道具”利用，因此也不能构成间接正犯。因此，为了弥补上述“处罚的间隙”，就必须在某种意义上将作为共犯的从属（=参与）对象的“犯罪”要素从责任能力中排除出去。正因此，将责任能力作为犯罪的主体要素的体系是不妥当的。 　　实际上，根据上述一般理论无法规整出苏维埃刑法中的“共犯”与犯罪主体的关系，或者至少可以说，该理论在犯罪体系论与共犯论的关系问题上是不明确的。 　　（二）犯罪的构成要素与阻却事由体系 　　因此，接下来必须探讨将作为“刑罚效果发生要件”⑻的“犯罪”区分为构成要素与阻却事由而实施整理的体系。此处的所谓“构成要素”是指如果其条件充足则将成为“刑罚效果发生要件”的必要条件的要素，而“阻却事由”则是指如果其条件充足则将否定“刑罚效果发生要件”实现充足的事由。例如，杀人罪中的“人的死亡”是杀人罪的“构成要素”，而杀害行为属于“正当防卫”则是杀人罪的“阻却事由”。 　　该体系分为英美刑法中的包含actus reus与mens rea以及各种“抗辩”（defense）的体系，与德国刑法中的“构成要件”（Tatbestand）、“违法性”（Rechtswidrigkeit）、“责任”（Schuld）的三阶段体系。德国刑法中的“阻却事由”分为“违法性阻却事由”与“责任阻却事由”。在英美刑法的体系中，也有如美国模范刑法典般的将“抗辩”分为“正当化”（justification）与“免责”（excuse）的，实质上是采纳了德国的三阶段的体系理论。 　　但是，在英美刑法中，“抗辩”的存在与共犯的成立与否的关系却并不明确。将“抗辩”分为“正当化”与“免责”的做法本身也并未被美国各州的刑法所贯彻，而在传统的英国刑法中，该问题点就更不明确了。 　　与之相对，德国的三阶段体系与共犯中的“限制从属形式”相结合，仅在阻却责任的情况中使共犯的成立成为可能。即“构成要件”该当性与“违法性”是使共犯能够成立的正犯行为所必须具备的条件。⑼所以，在该体系中，将“构成要件”与“违法性”合并称为“不法”（Unrecht），并认为共犯从属于正犯“不法”。 　　但是，这种将犯罪区分为构成要素与阻却事由的体系，由于模仿了诉讼法中的区分“构成”与“阻却”的证明责任的方法，而在共犯问题上出现了无法整合的现象。正如“消极构成要件要素”的概念所显示的一样，即使是作为否定“刑罚效果发生要件”实现充足的条件，将该条件的不存在解释为消极的构成要素的做法，在理论上也是可行的。 　　更为麻烦的是“故意”（=日本刑法第38条第1项的“犯罪的意思”）的定位问题。一般认为，“故意”是“犯罪”的构成要素，其存在相当于追诉方必须积极地证明的“应构成犯罪的事实”。⑽然而，根据承认共犯的从属