防卫过当初探..doc

防卫过当初探. 一、防卫过当的概念 所谓防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。防卫过当的概念不是独立被提出来的，而是随着正当防卫的历史发展而提出来的。早在20世纪初，刑事社会学派取代了刑事古典学派，在刑法理论上占据了统治地位，从理性的角度对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定。在这种情况下就提出了防卫过当的概念及制定出对其应减轻或免除处罚的规定，从而走上了有限防卫的轨道。我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚，”此规定与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为加以了扩张，在鼓励公民更好的利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，有其积极的意义。 二、 防卫过当的本质 防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它的本质应当是较轻的社会危害性。这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害为目的，但是有一定的罪过心理，在主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和结果持放任态度或疏忽大意、过于自信的态度，客观上防卫人的行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度。损害了不法侵害人被刑法所保护的部分利益，防卫行为也就由最初的正当防卫转化为犯罪行为，而正当防卫的本质是社会的有益性，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既是具有社会有益性，又具有社会危害性[3]，但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是轻微的犯罪行为。 三、正当防卫的构成条件 （一）存在现实的不法侵害。 正当防卫是制止不法侵害，保护合法权益的行为，理所应该以存在现实的不法侵害为前提。所以说现实的不法侵害是正当防卫的起因条件。不法侵害即违法侵害，包括犯罪行为与其它违法行为。犯罪行为与其它违法行为都是侵犯合法权益的行为。而合法权益是受法律保护的，公民在面临其它违法行为时需要进行正当防卫，但是，也并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只有对那些具有攻击性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下，才应该进行正当防卫。这要求：1、不法侵害应是人实施的不法侵害。2、不法侵害限于作为的不法侵害，对不作为的不法侵害如果只能由不作为人履行义务，需要进行正当防卫的，也可以进行正当防卫。3、不法侵害必须是现实存在的。如果并不存在不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的属于假想防卫。 （二）不法侵害正在进行。 不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中，防卫行为才能成为合法权益被保护的必要手段。1、不法侵害的开始时间，一般来说，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始的，可有的不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后，来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害也已经开始。2、不法侵害的结束时间应是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁，也就是说不法侵害已经不可能继续侵害或者威胁合法权益（不法侵害人已被制服；不法侵害人已经丧失了侵害能力；不法侵害人已经自动终止了不法侵害；或者不法侵害人已经逃离了现场；还有不法侵害已经得成不可能造成更严重的结果。 （三）具有防卫意识 正当防卫是主、客观相统一的行为。具有防卫意识的行为，才可能成为正当防卫。防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行。防卫意志是指防卫人出于保护国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害的目的。 （四）针对不法侵害人本人进行防卫 针对不法侵害人进行防卫有两种情况：1、是针对不法侵害人的人身进行的防卫。2、是针对不法侵害人的财产进行的防卫。 （五）没有明显超过必要限度造成重大损害 防卫行为必须没有明显超过必要限度造成重大损害，制止不法侵害保护合法权益所必须的标准。 综上所述，探究了正当防卫的构成条件，在我看来，正当防卫的上限就是正当防卫的下限，也就是说防卫过当与正当防卫成立条件仅在防卫程度上有所区别，其它无本质的不同。即防卫过当成立的条件为：必须有不法侵害的存在；必须是不法侵害正在进行时；必须对不法侵害人实施防卫行为；必须出于防卫的认识与防卫的目的；防卫行为必须明显超过必要限度造成重大损害。下面就防卫过当的成立条件分别进行阐述和探讨。 四、防卫过当的界定 根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当是应当负刑事责任的，防卫过当的前提是进行正当防卫，但防卫过当又不同于正当防卫，它有自己的特点：第一，在客观上具有防卫过当的行为，并对不法侵害人造成了重大的损害。第二，在主观上对其过当结果具有罪过，这是防卫过当应负刑事责任的根据[4]。防卫过当的刑事责任主要是解决防卫过当的定罪和量刑问