管辖权异议：回归原点与制度修正（上）..doc

管辖权异议：回归原点与制度修正（上）. 【摘要】 人们关于管辖权异议的讨论存在着疏远制度目的和价值的问题，从而贬损了讨论的实际意义和价值，因此，应当回归此制度的原点重新认识它。依据“审判公正假定”，管辖错误的实质是法院内部分工的错误，因此，只要异议制度的设计能够平衡双方当事人的优势，异议制度的目的就算达到了，完全没有必要再将其扩展而致“程序过剩”。现有管辖权异议的两审终审制人为地强化了管辖对于当事人的重要性，误导了人们对其程序正义的认识，应当予以修正限制。 【关键词】管辖权异议；原点；程序过剩 【正文】 nbsp;nbsp;nbsp; nbsp;nbsp;nbsp; 一、引论——管辖权之战 　　美国著名律师杰罗姆·法斯尔曾经说过这样的话：“如果你在辩护席上睡着了，醒来的第一句话应该是‘我反对’”[1]。这虽然有些夸张，但却正确地反映了律师的思维模式：基于双方利益的对立性，在一般情形下，对方主张的，己方必然应当反对。在我国的民事诉讼中，被诉方对管辖权的反应也基本是如此，只要原告起诉，被告通常的反应就是——“我反对”，提出管辖权异议。 　　诉讼实践中，案件由何地法院管辖已经成为诉讼当事人关注的第一个问题，关于管辖权的“斗争”就是双方的第一次较量。只要存在着通过起诉选择法院的机会，精通管辖规则的原告或原告的律师就会考量何地法院受理对自己更为有利，从而对管辖法院进行精心的选择。换言之，案件一旦诉诸法院后，双方就可能为争夺有利于己的管辖法院而展开斗争，即所谓“管辖权之战”，其实质是管辖利益之争。这种管辖利益首先来自于人们意识中存在的司法或审判地方保护主义观念，即一种假定——“司法地方保护假定”——当审理案件的法院为一方当事人所在地的法院时，在审判时其有可能做出有利于该当事人的裁判。之所以说是一种假定，是因为从每个个案来讲，事实上也许并非如此，而不过是人们基于对某些个案结果的经验而形成的一般假定。但是，尽管这只是一种可能性，人们也会尽其可能地予以避免或者加以利用。其次，诉讼当事人会考虑的另一个管辖利益因素是是否方便自己进行诉讼。在中国这样一个国土面积很大的国家，当事人到异地进行诉讼会造成诉讼成本的增加，尤其是在与本地当事人的成本比较中，更凸显了异地当事人在这方面的劣势。但与地方保护主义的因素相比较，对这一因素的考量权重指数要小的多，因为诉讼方便与否关联的是诉讼成本问题，而地方保护主义关联的则是诉讼的成败问题。第三，除了上述两个理由之外，在个别情形下，管辖权之战也会源自当事人与法院的人脉关系以及一般当事人对法院整体审判形象的评价——当事人可能会认为某些法院审理案件更公正一些。基于上述考量的综合，人们在可以对法院进行选择时，就一定会选择对自己有利的法院。由于案件的原告掌握选择权，处于主动的地位，而被告处于被动的地位，基于利益对立的现实，被告的自然反应就是对原告管辖法院的选择提出异议，而我国法律也给予了被告这样的反对或防御手段——管辖异议权。 　　由于“司法地方保护假定”在个案中的现实性以及由此而衍生成为的社会一般认识，人们自然就会利用地方保护主义为自己寻求有利的“差别对待”，如此，管辖法院的问题已成为当代诉讼中的“兵家必争之地”，甚至有这样的说法——“争取到有利于自己的管辖法院，胜诉就有了一半的把握”，所以管辖权异议也就成为了当事人通常都会运用的一种武器。在原告与被告的这场争夺中，一方面，由于原告对管辖法院存在一定的“选择优势”，处于有利地位，[2]管辖权异议正是被告对抗原告这一“选择优势”的有利武器，即一旦原告没有依法选择而法院又予以肯定时，被告一方就可以通过提出管辖权异议否定或推翻原告的选择，指明有利于自己的管辖法院，变不利为有利。但另一方面，管辖权异议作为一种平衡机制被设计为一种免费的制度，因此当被告利用它时几乎没有什么成本，被告就完全可能利用其来拖延时间，因为一般而言，拖延时间对被告都是具有“正效应”的。 [3] 　　原告与被告之间的这种管辖权之战，也必然牵连受诉法院对管辖权异议进行审查，虽然是职权审查，不需要当事人双方就此进行辩论，[4]但事实表明，管辖权异议的问题已然成为最令法院头疼的问题。但我们注意到，在一些单一制且国土面积不大的国家和地区中，其国内或区内民事诉讼的管辖问题完全不像我国这样敏感，不同管辖区域的当事人对管辖法院并不非常在意，事实上，在国外，只有在国际民事诉讼或区际（洲际）民事诉讼中，由于涉及不同的实体法和程序法，当事人才会较多考虑管辖问题。所以正是基于我国的特殊地域情况和司法体制，才导致了对管辖的敏感性，使管辖权异议成为十分复杂的问题。 [5] 　　二、疏远制度目的的学术争论 　　在民事诉讼理论中有诸多可以被称为“猜想级”的问题，对其存在着大