规范等级体系中的宪法与民法..doc

规范等级体系中的宪法与民法. 〔摘要〕考察宪法与民法之间的关系,可以有多个角度,但是从规范等级体系理论考察,对于一国的法律实践更有现实意义。在规范等级体系中,宪法是具有最高法律效力的根本法,民法作为普通法律从属于宪法,其效力不得与宪法相抵触。但是民法作为调整私法领域的基本法,也有自己的个性,两者只有互相配合才能实现对私的领域的完整保护。 〔关键词〕规范等级体系,宪法,民法 一、规范等级体系中的宪法 由凯尔森提出的规范等级体系理论,主要是就一国的实在法体系而言的。他认为,法律规范之所以有效力,是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的,后一个规范是前一个规范的效力的理由,它们之间的关系用空间比喻来说,就表现为高级和低级的一种关系,其中决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,被创造出来的那个规范是低级规范,而这个高级规范的创造又为更高的规范所决定,“这一regressus(回归)以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体”。(1)根据这种理论,凯尔森认为,在一个国家的法律秩序等级体系的结构中,“由于预定了基本规范,宪法就是国内法中的最高一级”,这里的宪法指的是实质意义上的宪法,“它是由调整一般法律规范的创造,尤其是创造法律的那些规则构成的”,这种实质的宪法“不仅可以决定立法的机关和程序,而且在某种程度上,还可以决定未来法律的内容,宪法可以消极的决定法律必须不要某种内容”,“在这种消极的方式下,不仅是法律的内容,而且还有这一法律秩序的所有其他规范的内容,包括司法和行政的决定,都可以由宪法所决定”,同时,宪法也可以积极地规定未来法律的一定内容。(2) 二、作为根本法的宪法与民法 这种根据法律规范创造方式形成的规范等级体系,便于一个国家法律体系的建立,同时,这种体系强调宪法在该体系中的最高地位和所具有的最高法律效力。这与西方国家所主张的宪法至上的观念相符,也契合苏联和我国所赞同的宪法为根本法的特征。因此,这种理论不但为我国,也为其他国家所接受。根据这种学说,宪法是具有最高法律效力的基本规范,而民法则属于法律效力源于宪法的一般规范,这种认识具有一定的合理性。现代法律体系的形成与民族国家的建立有密切联系,民族国家的建立必然要求国内法律制度的统一,以宪法为最高法来建立本国的法律体系恰好适应这种需求。同时,强调宪法的最高法律效力也与近代民族国家所主张的人民主权原则相适应,近现代国家的宪法都是由各国的制宪会议或者人民代表大会制定的,而这些机关在国内都是最高权力机关,它们所制定的宪法当然应该赋予最高法规范的地位。 在我国,宪法因其具有最高法律效力的特征被称为“根本法”,但这种根本法的特征应该主要是相对于国家权力的行使而言的。宪法作为具有最高法律效力的规范,约束一切国家权力的行使,包括立法、司法和行政。就立法权而言,对于包括民法规范在内的其他法律规范的制定都要遵循宪法规范,比如在民法规范的制定中,为维护宪法规定的人的尊严,要规定各种人格权;为体现法律面前人人平等的宪法原则,民法中要规定权利能力平等制度;为保障宪法中规定的人格自由发展的规定,民法中要规定意思自治原则等。如果民法规范中有与宪法原则相违背的地方,在设置违宪审查制度的国家,可以通过违宪审查程序修改或者废除与宪法不一致的条文。就司法权而言,宪法主要关注的是司法机关是否正确适用了民法规范,如果司法机关严重歪曲、误解民法规范以至于给个人基本权利造成严重损害的,违宪审查机关也必须对司法机关适用民法规范的行为进行审查。 三、作为“母法”的宪法与民法 对宪法具有最高法律效力的另一种表述是将宪法视为“母法”,其他普通法律则被视为“子法”,这种观点认为宪法规定的都是一国的立法原则,立法机关只能根据这些立法原则制定普通法律;同时宪法也只能规定立法原则,不能代替普通立法,因此,宪法是法律之法律,是母法。(3)这种观点虽然在一定程度上揭示了宪法相对于普通法律的最高法地位,但如果把这种认识加以绝对化,就可能导致产生这样的观念:“宪法通常只规定一国的立法原则,为此,其功能只在于为立法机关的日常立法活动提供立法依据;并且因为宪法只能规定立法原则,所以不能代替普通立法,也不能像普通立法那样具有司法适用性。”(4)这种观念否认了宪法的司法适用性,是导致我国宪法在司法实践中难以被适用的一个重要原因。此外,从逻辑上讲,“既然可将作为立法基础的规范称之为‘母法’,而将以此为依据制定的法律规范称之为‘子法’,那么,‘母法’的用语就不应成为宪法的特定称呼,相反,任何一般法或授权规范都可视之为‘母法’”;同时,母法与子法的划分实际上是比较法研究中的术语,主要是用于法律移植或继受