行政私法及其法律控制..doc

行政私法及其法律控制. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;[内容摘要]当代的公共行政改革突破了以往国家行政的概念，使得行政的目标，不再拘泥于控权和管理，而更多地是着眼于最大限度地实现公共利益，因而在方式上引入了市场机制，越来越多地通过私法方式达成公共任务。行政法学应该予以回应，并扩展自己的视角，研究新的领域。本文以行政私法为研究工具，分析了行政法需要回应的课题，以期促动行政法学向纵深发展。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;[关键词]行政改革；行政私法；法律控制；良好行政 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;一 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;行政私法（Verwaltungsprivatrecht）是一个纯学理上的概念，在中国的行政法学界尚未被定型化，一般的教科书中也是很少提及。但在德国，自从汉斯#8226;沃尔夫教授提议使用该概念以来，理论及实践已日显成熟。日本、中国台湾都受到了这方面的影响，对行政私法研究颇多。以中国台湾为例，其将公行政分为公权力行政与国库行政，划分的依据就在于行政以何种手段来达成公共行政的任务。原则上国库行政（又称私经济行政）又分三种：即行政辅助行为、行政营利行为以及行政私法行为。行政辅助行为，指行政机关为满足日常行政事务所不可或缺的物质上的需要，而与私人订立私法契约的行为，典型如行政机关购买办公用品、发包建设办公大楼等。行政营利行为，是指国家以增加国库收入为主要目的或为同时推行特定经济或社会政策，而以企业家姿态所从事的营利性质的企业活动。可分两种情况：一种由国家或行政主体以其内部不具有独立法律主体资格的机构或部门从事的企业营利行为。如烟酒专卖局进行的烟酒销售行为等。另一种由国家依据特别法或者公司法的规定，投资设立具有独立法律主体资格的公司从事的企业营利行为，如国有银行、国有钢铁公司等。行政私法nbsp;“指的是不含行政之私法的辅助活动以及营利活动在内，在行政适用私法形式直接地追求行政目的之场合，对之加诸若干公法上制约之总体的法律关系。”[1]传统的类型有国家供给人民水、电、煤气或提供邮政、电信等。现代类型则因国家的不同有所区别，常见的做法主要有，在一定领域内把部分的公共行政机关转为私法形式的主体，如美国将政府管理的监狱直接转为私法形式来经营。或者一开始就以私法形式设立主体，而目前则更进一步实行民营化的策略，以尽量减少国家干预，公用事业的民营化趋势即为此例。或者让私法主体进入到传统的公共行政领域，从而按私法方式来完成公共任务，如城市交由民营企业经营即为此例，目前在中国相关领域还有高等学校、保安公司等。很明显，行政私法概念的产生是以一个理论的预设作为其存在的前提的，也即大陆法系中关于公法、私法的划分理论。英美法系国家没有这种理论上的预设，所以当20世纪80年代公共行政领域出现的一些剧变冲击到行政法学时，英国学者无奈地说道：“令人惊讶的是作为规制政府与其他公共机构行为的行政法，本应在如此剧烈变动中迅速作出反应，如今却显得无动于衷。”[2]事实上，中国行政法学界及实务界也面临着这样的理论挑战及现实需要，如何回应行政理念的变迁，如何建构行政私法的框架体系，正是问题的缘起及重点探讨的对象。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;行政私法的特点在于：首先，其是一种以私法方式达成国家任务的行为。这种行为与传统的高权行政并不相同，侧重强调协商、协力与协调，强调私法自治。这种行为的出现，是对那种视强制力为行政机关主要运作特征的观念的否定，从而更加彻底地凸显了行政相对人的基本权利，反向而言，其很好地促动了政府职能的转变，促使政府还权于市场主体，真正促进市场经济体制建设。当然并不是所有的公共机构从事私法行为都属于行政私法的研究范畴，从前述的定义显然已排除了行政营利行为与行政辅助行为。在行政私法概念中，何谓“公行政目的之追求”或“公行政任务之直接履行”，并不是很清晰很明确，所以有时此三者难以严格区别。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;其次，其是一种特殊的公行政行为。之所以特殊，就在于如沃尔夫教授所言，“其特色在于行政主体并非完全享受法律行为上之私法的自治，而是服从若干公法上的制约。”这里有必要提及到德国行政法学中著名的“双阶理论”。这一理论是由德国学者H.P.nbsp;Ipsen提出来的，