我国物权立借鉴的理性选择与反思.doc

我国物权立法借鉴的理性选择与反思 -------兼对《物权法(草案)》的回应 余能斌 武汉大学法学院 教授 　　关键词: 物权/物权立法/财产法 　　内容提要: 我国物权立法应选择最适合我国实际,又是当代最先进的立法经验为我所用。物权立法可以从英国财产法中获取有益的经验,也可以从俄罗斯立法经验中获得启示。我国物权法草案无论在内容上还是立法技术上都存在一些不足,应加以完善。 　　一 择善而从:借鉴选择应斟酌的因素 　　法律的借鉴是近现代立法普遍存在且不可缺少的现象。通过借鉴不仅可使本国立法更加完善而且也是各国实现法律文化交流与传播达到共同繁荣和现代化的重要途径。在资讯发达和经济全球化的今天,东西方各国无论是普通法系还是民法法系的法律制度、法的理念都在伴随着国际间贸易的发展和经济、文化及技术的交流而呈现出广泛地相互借鉴、相互交融的发展态势。法律问题,特别是有关物权立法问题,总是同一定社会的以所有制为核心的经济制度相联系,一个完全脱离于本国社会经济生活条件,不与其社会经济制度相适应的物权法制度是不现实的、也是无益的。因此,在物权立法借鉴问题上,除应坚持充分利用本土法律资源、为主,大胆借鉴外国先进立法经验为辅的原则外,还需要对向谁借鉴、借鉴什么和怎样借鉴等问题有正确的判断和科学的考量,即处理好借鉴的理性选择问题。借鉴的理性选择总的要求就是择善而从。所谓择善而从,即要求立法者在处理向谁借鉴、借鉴什么时不凭自己主观上的感情偏好,也不受长官意志或某个学术流派的学术观点左右,而本着实事求是的科学精神,从本国的社会实际出发,选择最适合本国实际需要,又是当代最先进的立法经验为我所用。在物权立法的借鉴选择上应斟酌以下两个方面的主要因素: 　　(一)所借鉴之立法的可借鉴性因素 　　这一方面要求:第一,所借鉴之立法本身与当代之相当立法比较应具有一定的先进性,既能满足现时代社会生活的现实需要,并与社会发展相适应,又较好地吸收当代本领域先进性的新成果并代表时代发展的大趋势;第二,所借鉴之立法所根植的社会土壤和环境之于借鉴者具有相同或相似性。 　　(二)借鉴者之借鉴接受因素 　　在借鉴者之接受借鉴因素方面,除其应具有适宜于所借鉴之立法生存发育的相当水土环境之外,还应具有相当的接受能力(包括法律科学的研究水准、立法者和司法者的理解接受能力等)和非排斥性因素(包括国家立法政策的指引、领导决断的倾向性和在伦理道德以及思想文化传统等方面的兼容性)。如果作为借鉴移植的接受者缺乏与所借鉴立法共同的亲缘基因,最终不仅导致借鉴的失败而达不到预期的目的,而且还会产生南桶北权的后果。例如,我们作为受大陆法传统影响的国家,在制定物权法的时候,如果割断历史传统,硬要勉强全部移植英美法的财产制度,就不仅会给人一种东抄西袭的印象,而且势必也会产生排斥性的不良反应,从而导致立法自身体制被破坏,危及立法的生命。 　　二 审视借鉴:可从英国《财产法》中吸取的经验和教训 　　英国财产法,是对用以规范人们之间因物而产生的法律关系的法律规范的总称。虽然它重点调整人们因物发生的社会关系,但其包含的内容具有广泛性,被称之为给当事人提供的为达到关于对物的安全拥有、安全使用、自由出卖处置、与人分享(包括商业性的出租收取租金和元偿地提供给家人使用)等目标的工具箱。由于法律传统、社会经济条件和观念形态的诸多不同,英国财产法无论在内容还是在基本法律用语方面都与大陆法系的物权法制度有所不同。因此,由大陆法传统与我国现实的社会经济条件和固有习惯决定,我国完全借鉴英国法的理由并不充分。但是仔细研读英国《财产法》,它在体系构建和制度设计等方面,仍在一定程度上为我国提供了可资借鉴的资源:在立法体系构建上,英国立法虽然内容庞杂,缺乏大陆法所具有的理性抽象,如不仅将财产法扩大为调整财富的法,将诸如基金一类作为财富的抽象物的形态也作为财产法的组成部分规定在财产法中,因而使人无法理解,导致其被人们誉为英国法中最难理解的法律制度之一,但是它所具有的实用性、开放性的品质也是值得以理性化、概念主义和封闭性为特征的大陆物权立法所借鉴并加以改进的。在制度设计上,如果说英国财产法因确立以地产原则和信托制度为核心而有利于对土地资源的保护和有效利用的话,那么它所设计的以土地保有、共有等为内容的所有权分离制度,管理权与享有权的分离制度对于我们更有特别重要的现实借鉴意义。需要特别指出的是,《财产法》一书的作者在本书的结束语中告诉我们:本书没有尝试过论述所谓的‘经理革命,对财产权所带来的影响,这并不意味着它不重要。现在许许多多的各种财产都由诸如有限责任公司这样的法人团体所有;其控制权常常又是由拥有或许少于25%股份的由个人组成的小团体掌握着。如果我们把财产处置权作为所有权的实质内容的话,那么这种小团体却真正地拥有数额巨大的而他们又没有直接法定产权的财