法律风险和策.doc

地方政府法律风险控制 随着法律、法规的不断完善，公民、法人法律意识的不断提高，地方政府涉诉案件呈逐步增多的趋势。这些案件不仅表现为行政诉讼案件，而且大量表现为民事诉讼案件。这一现象一方面表明，我国的民主法治在进步，政府的行为最终可能接受司法的审查，从而促使地方政府转变作风，自觉依法行政。另一方面说明地方政府的执法素质和法律风险意识有待提高，对其行为涉及的法律风险的控制能力有待提高。在国家大力推进依法行政、建设法治政府的今天，这个问题应当引起足够的重视。 ????一、政府法律风险类别 ????（一）行政行为不当的法律风险 ????1、规范性文件制定不当的法律风险 为了贯彻实施法律、行政法规，或者为了地方管理的需要，地方政府有权制定地方规章和规范性文件。地方规章、规范性文件制定的基本原则是不得与法律、行政法规相冲突。但是在实践中，地方政府在制定地方规章和规范性文件时，或者缺乏必要的法律论证，或者是为了某种需要，存在违反法律、行政法规、超越职权、变通处理等情形。这种风险主要表现在：一是导致国家的法律、法规不能统一有效实施；二是政府职能部门执行这类规范性文件，可能造成执法不当、执法错误的情况，具体行政行为一旦发生诉讼，经不起司法审查，存在败诉的风险；三是可能给企业、公民的经济民事活动造成法律障碍。比如在地方国有企业改制过程中，地方政府出台的一些改制政策，明显违背国务院国资管理部门的规定，企业按照地方政策改制后发展的很好，若干年后拟发行上市，终因存在改制不合规的“硬伤”而无法上市。 ????2、具体行政行为不合法的法律风险 ????具体行政行为必须符合法律、行政法规和规章的规定，这是具体行政行为成立的基本条件。具体行政行为的合法性原则，是依法行政、建设法治政府和构建和谐社会的基本要求，但实践中具体行政行为尚存在把关不严、定性不准、事实根据不足、适用法律不当，甚至不作为、乱作为、越权作为等情形。这些情况一是增加了政府行政诉讼败诉的风险，二是容易造成政府在某一领域的“信任危机”，三是行政行为对象的权利难以得到保障。比如当前社会存在的价格主管部门调价不当、城建部门拆迁不当、城管部门执法混乱、公安交通部门滥设路检等情形，大多存在一定的不合法、不合规的问题。 ????（二）政府民事行为不规范的法律风险 ??? 政府的民事行为主要是政府作为民事主体主导和参与地方经济活动发生的行为，主要表现为政府主导和参与的投资融资、收购兼并、改制重组、合资合作、招商引资、项目建设、产权转让、政府采购等行为。 ????虽然在市场经济条件下，政府的职能面临着向社会管理和公共服务职能转变的要求，但在我国区域经济发展不平衡的压力下，地方政府干预和直接参与地方经济的职能，在一定的时期恐难于转变，政府作为经济发展的主导力量恐难以弱化。从法律上讲，地方政府对经济活动的干预，一方面是通过制定地方经济政策来实现，这就必须遵循合法性原则，防止片面强调地方利益和区域利益的情形，防止出现地方保护主义等短视行为。另一方面是通过政府直接或间接参与经济活动来实现。政府参与经济活动，必须遵循民商事法律原则，以适当的民商事主体进行，而不能采取惯用的行政方式来进行。实践中，地方政府对外招商引资、合资合作，盛行直接作为投资方与对方签署法律文件的做法，是极不规范的；有的地方政府进行项目建设，从各个部门抽调人员以项目建设指挥部或者项目办公室的名义实施，项目建成后机构撤消了，人员也散了，这种做法不利于项目的规范运作，不利于对投资人和债权人的保护，隐含了巨大的法律风险。这些不规范的行为一旦发生诉讼，政府必然成为被告，一旦败诉，政府的财政部门就成为被执行的对象。 ??? 二、政府法律风险的成因分析 ????（一）管理体制问题? ????在现阶段，政府依法行政面临着诸多体制性障碍。政府行政管理体制与社会主义市场经济的要求还不适应，政府在市场经济条件下对经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的职能没有到位，政企不分、政事不分的情况仍然普遍存在，地方政府直接参与市场竞争的情形未能根本改变，较大程度上扮演了裁判者、参与者的双重角色，导致行政执法情形混乱，行政许可制度执行不力、行政复议制度流于形式，有法不依、执法不严、违法不究现象时有发生。 ????（二）决策机制问题 ????比之现代企业管理制度，政府行政管理缺乏必要的内部决策制度，更缺乏科学规范的内部决策程序，没有建立行之有效的内部控制机制，普遍盛行长官意志、领导指示。在作出行政决定之前，缺乏必要的证据收集和事实论证，缺乏必要的可行性分析和合法性分析，尤其在涉及公众性问题、专业性问题方面，缺乏公众参与或者不重视公众意见，缺乏专家论证或者不重视专家论证意见。在经济决策过程中，普遍存在经济效益分析有余，而法律风险分析不足的情况。实践中我们可以大量地看到，在这种决策的场合