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再谈制订一部开放型的民法典 江平 中国政法大学 终身教授 　　今年初我在《政法论坛》第一期发表了《制订一部开放型的民法典》一文，主要从主体、权利、行为、责任四个方面谈民法典应具有开放型的内容。实际上，这是讲民法本身所调整的社会关系性质必然要求对它所作的法律规定留有余地，留有空间，不能统得过死。民法与刑法的一个重大区别就是刑法应当是封闭式的，其界定非常严格，刑法典上言明是罪的就是罪，不言明的就不是罪，绝不能再开一个活口子可以“比照”“参照”“准用”刑法有关规定，必须采取“穷尽”原则。民法典则不然，社会生活具有多样化，民法典的规定无法穷尽社会生活的方方面面。本文拟就开放型民法典的另一个侧面，即法律渊源层面来谈谈民法典的开放性。 　　民法典不是唯一的民商事法律渊源。首先，民法典之外，在制定法律的层面，还存在作为民商事法律渊源的其他法律。(注：即使是讲究体系完满的《德国民法典》，在其制定之后也出现了一系列具有实质意义的作为民法渊源的其他民事单行法，例如1976年12月9日的《一般交易条件法》，该法以全新的面目调整使用一般交易条件订立合同的行为。参见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第29页。)应该说，在民法典与这些作为民商事法律渊源的其他法律之间存在复杂的互动关系，使民法典面对它们时必须保持一种开放体系。这些民商事法律在我国由全国人大会或全国人大常委会制定，多涉及到某些特定领域或者某些专题，不适合并入民法典之中，在民法典将来出台之后，也仍然还会有其存在发展空间。其次，除了民法典和其他法律之外，涉及民商内容的地方性法规、规章，司法解释，习惯、惯例也都在这种或者那种意义上与民商事法律渊源地位有关，制定民法典时也应处理好与它们的关系。鉴于民法典与其他民商事法律的互动关系容易被理解，限于篇幅，本文对之就不加以具体展开，下面我主要侧重从民法典与地方性法规、规章，与司法解释，与习惯、惯例之间的互动关系来讨论民法典的开放性。 　　一 　　民法典草案总则第9条规定“中华人民共和国领域内的民事活动，适用本法，其他法律对民事法律行为，诉讼时效等另有规定的，依照其规定。”这条讲的是基本法与特别法的关系，并未讲到除了民法典有关民事权利和民事活动的规范外，其他的法规，规章能否也就此作出相应的规定。如果可以做出规定，那么它们可以在多大范围内有权做出这种规定。我这里暂不研究行政法规与规章，这些相对比较简单。这里研究的是地方性法规和规章究竟在多大范围内可以补充民法典及相关法律的规定。 　　宪法只规定“在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制订地方性法规”。立法法规定：地方性法规可以就下列事项做出决定：①为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;②属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。这里只是原则性的规定，并未就民商事法律做出具体规定。现今各地做法不同，例如北京市人大通过的《中关村科技园区条例》就有一些突破全国性法律的规定，这些规定应该说是好的，但它的合法性受到质疑，例如，该条例规定可以在中关村科技园区设立有限合伙。有限合伙在合伙企业法中没有规定，一个地方能否在其地方法规中规定可以设立?照此推论，上海市人大是否能够通过地方法规规定可以在上海设立无限公司、两合公司。因为相关法律也未规定不许设立无限公司、两合公司。有些地方法规规定，房屋租赁合同与商品房预售合同不经登记不发生法律效力(当然，在合同法生效后，第44条明确规定合同无效必须是法律和行政法规有明文规定的，地方法规无权就合同无效做出规定)，有的地方法规就格式合同的管理作了规定，有的地方法规规定了精神损害赔偿的最低数额，还有不少地方法规就机动车交通事故责任承担作了颇不相同的规定等等。 　　究竟怎样看待地方法规和规章在规范民事活动中的权限范围呢?我认为应该掌握以下几条原则： 　　第一，立法法规定只能由法律和行政法规规定的或是在法律中明确规定只能由法律和行政法规规定的，地方立法没有立法权。立法法第8条规定：民事基本制度(如民事权利的种类、诉讼时效制度、民事责任制度等)，对非国有财产的征收，只能制订法律。合同法规定，合同无效的认定只能是有法律和行政法规明确规定的。 　　第二，民法中采取法定主义原则的，这个“法”只应当是法律，而不应当是行政法规、规章或地方性法规，民法中的法定主义原则与强制性规范是两个不同的概念和范畴，虽然二者有其相似和交叉之处。法定主义包含两层基本含义：一是只在法有明文规定时，才为合法，法无明文规定时，不为合法，而非法定主义恰恰相反，它是指法无明文禁止的即为合法。显然它与强制性规范和任意性规范的性质和内容有所不同，后者是要解决意思自治的问题，解决国家意志和当事人意志的相互关系问题;二是“法有明文规定”中的法，只应当是法律，我国民法典草案中物