《利益衡量利益衡量：论民事非法证据排除规则的适用的应用.docVIP

A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 利益衡量：论民事非法证据排除规则的适用 　　王超 　　【摘要】民事非法证据排除规则建立在”证据合法性”学说的基础之上，与证据能力问题密切相关。我国关于民事非法证据排除规则的法律规定相对粗糙，可操作性较差，不足以满足司法实务的需要。在完善现有立法的基础上，司法实务中应当引入利益衡量规则，遵循“权衡当事人利益”、“考虑当事人动机”、“区分取证手段的类型”、“考虑案件类型”等具体规则，以期实现程序公正和实体公正的价值协调，充分保护各方当事人合法权益。 　　一、民事非法证据规则概述 　　(一)问题的提出 　　我国民事诉讼法赋予当事人及其代理人收集证据的权利，但是由于当事人证据意识较弱，当事人合法举证的方式不够完善，导致当事人举证能力不足。为了维护自身权益，尽可能收集到有力的证据，当事人在向他人取证时所采用的方式和手段可能会违反法律的规定或者侵害他人的合法权益，民事非法证据问题由此产生。 　　民事诉讼中的非法证据排除规则是关于当事人及其诉讼代理人采用非法手段获取的证据不得为法院所采用的规则。有学者认为最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的颁布，表明我国已经建立起民事诉讼非法证据排除规则，也有学者认为“从现状来看，我国的民事非法证据排除规则并没有如大多数学者所认识的那样已经确立，而恰恰与之相反，我国民事非法证据排除规则体系并没有真正确立。”并且主张不必确立我国民事非法证据排除规则。笔者认为用排除非法证据的方法解决民事诉讼非法证据问题是可行的，但是目前的法律规定还非常不完善，非法证据排除规则应该是一套完备的制度体系，仅凭一条司法解释不足以建立起这个体系。在完善现有立法的基础上，司法实务中应该遵循利益衡量规则，建立起一套完备的实用的规则体系。 　　(二)对“民事非法证据”含义的初步界定 　　1、非法证据排除规则的理论前提——证据的合法性 　　对证据的属性，学术界存在“三性说”和“两性说”之争。“三性说”认为，证据是内容(事实材料)和形式(证明手段)的统一，客观性、关联性和合法性是证据的三个属性。具备了这三个属性，证据材料才具有证据资格即证据能力。“两性说”认为，凡是能够证明案件事实真实情况的一切事实均为证据，证据事实的存在与否不取决于法律的规定，证据仅具有客观性、关联性，合法性不是证据的应有属性。民事非法证据排除规则正是建立在证据“三性”之一——“合法性”的基础上。证据的合法性一般认为包括以下三个方面的内容：一是收集证据的合法性，二是证据形式的合法性，三是证据材料转化为诉讼证据的合法性。另有学者认为，合法证据有三方面的含义：一是合证据法，即符合证据法律制度所规定的证据的一般表现形式，如《民事诉讼法》所规定的七种证据形式;二是合实体法，即符合实体法律规范所要求的证据的特殊表现形式，如书面证据、公证证据等等;三是合程序法，即符合程序法的原则规定及具体规定，如证据提供的程序、证据收集的程序等等。 　　一般来说，非法证据是与合法证据相对应的一个概念，非法证据因不具有合法性而不具有证据资格。广义的“非法证据”是指所有违背了证据法、实体法及程序法关于证据的规范的证据材料。如《诉讼法大辞典》就将非法证据定义为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”。狭义上的非法证据则仅指不合程序法的证据，即调查收集证据的程序和手段违背法律规定的证据资料，有的学者称之为“非法取得的证据”。本文在论述时采用狭义的非法证据概念，即非法取得的证据(illegally obtained evidence)。 　　2、非法证据排除与证据能力 　　如前所述，非法证据因不具有合法性而不具有证据资格。在排除非法证据时需要厘清证据的资格与证明力这两个概念。例如，在某一交通事故案件中， [8]原告为寻找肇事车辆，苦于取证困难，悬赏2000元人民币寻找知情者和证人。后来终于找到证人并如约支付奖励费。证人收取了原告的悬赏费出庭作证。有人认为证人与原告之间产生了利害关系，法院不应当采用这位证人的证言，应当予以排除。这种观点的错误在于混淆了证据能力和证明力这两个概念。证据能力是指证据材料具备了客观性、关联性和合法性因而具有证据资格，而证明力是指证据证明案件事实的能力，证明力建立在证据能力的前提之下。证据能力有大小之论，证明力有大小之分。任何一项证据材料都必须先有证据资格即证据能力，成为可容许的证据，才会发生证明力的问题。本案中证人与原告之间有了利害关系，使其证言的证明力减弱，但该证言具有证据能力是没有问题的。民事诉讼法规定，凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出