《利益衡量和利益衡量论.docxVIP

一、利益衡量和利益衡量论　　关于利益衡量的涵义，我国台湾著名学者杨仁寿先生在其《法学方法论》一书中对“利益衡量”一词曾作过这样的解说：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者与制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。发现之本身，亦系一种价值判断。”[1] 在笔者看来，其所指的仅仅是作为司法意义上的利益衡量，从更广义的层次上亦即作为法律解释或者法学方法论意义上的利益衡量则不只发生在法官判案过程中，其广泛存在于立法、法的解释、法的适用等法律运行的各个环节；不只体现在案件的实体处理中，还适用于诉的提起、中止、终结等各个诉讼过程或阶段；[2]不仅被广泛运用于法律实务之中，也时常被法学理论界所采纳、借鉴、论证。而这些法律现象的发生都要归因于一个理论的提出，那就是利益衡量论。　　利益衡量论是日本民法学者加藤一郎在批判概念法学各种弊病的基础上于60年代提出的。其作为一种法解释的方法论渊源于德意志的自由法学及在此基础上发展的利益法学，并受到美国现实主义法学的强烈影响。该理论主张法院进行法的解释时，不可能不进行利益衡量，强调民法解释取决于利益衡量的思考方法，即关于某问题如果有Ａ、Ｂ两种解释的情形，解释者究竟选择哪一种解释，只能依据利益衡量决定，并在作出选择时对既存法规及所谓法律构成不应考虑。在处理两种利益之间的冲突时，强调用实质判断的方法，判断哪一种利益更应受到保护。具体到法官在运用利益衡量的方法进行判决时，不是直接通过法律规定来得出结论，而是首先通过利益衡量得出结论，然后再从法律条文中寻找根据，以便使结论正当化或合理化。利益衡量方法是先有结论后找法律条文根据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。法院的最后判决依据的不是法律条文，而是利益衡量初步结论加找到的经过解释的法律条文。[3]　　利益衡量理论提出后，在日本民法解释学理论界长期占据主导地位，影响着民法解释理论的发展和民事审判实务的开展。2 0 世纪9 0 年代，我国梁慧星教授把利益衡量理论介绍了进来，在我国民法理论界和实务界引起了很大的反响。同时，利益衡量模式也成为当代美国奉行的主导性理论和司法方法，这与西方社会“反形式主义”的法律变革趋势是步调一致的。利益衡量模式把法官无可避免要参与的配置实体权利和社会福利的过程展示于当事人和社会公众，越来越多地渗入司法过程的伦理因素昭然于阳光之下，使司法结果更容易获得普通公众的认同。　　二、利益衡量的必要性及其现实意义　　法学者与法官在进行法律解释时，不可能不进行利益衡量。因为，法律是为解决社会现实中发生的纷争而作出的基准，成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立和冲突，而法律解释有复数解释结论的可能性。在复数的解释中，一般很难说某一种解释是绝对正确的解释，某一种解释是绝对错误的解释。利益衡量论认为，法律解释的选择终究是价值判断问题，因此不能说某一种解释是绝对正确，法解释学所应追求的只是尽可能合理的、妥当的解释。法院裁判案件，似乎是依三段论推理从法律规定得出判决。但在实际上，多数情形取决于实质判断。因此，适用法律时当然要考虑各种各样实质的妥当性，即进行利益衡量。那种认为仅从法律条文就可以得出惟一的正确结论的说法，只是一种幻想。而真正起决定作用的是实质的判断。[4] 　　在利益主体多元化的时代，利益冲突在某种意义上构成了社会发展的基本内容。在一般情况下，利益衡量在法律上缺乏明确规定或规定不明确时方得以适用，但当适用法律之一般规定有违个案之公正，并影响到法的公平正义之价值时，则可作为特殊情况而予以适用。社会转型总是伴随着社会价值观的解构与重构，法律的制定与适用必须适应这种变化。我国目前正处于社会转型时期，利益多元化的格局基本形成，但调整利益冲突的规则却经常缺位；即使有相应的规则，也往往是僵硬的、滞后的。当立法不能满足于现实社会需求时，革新处理具体案件的通行方法不失为一种良策。　　三、利益衡量的构成　　利益衡量由以下要素构成：1、利益衡量的主体。利益衡量的主体是唯一的，即对具体案件进行审理的法官。2、利益衡量的客体。指法官在对具体案件行使审判权时所涉及的各种各样的、相互发生冲突的利益关系。所谓利益，将之放在民法领域来界定，首先，民法上的利益是一种正当利益，非正当的利益不应在衡量的范围。其次，利益衡量中所应考虑的利益一般以权利为依托，否则难以进行衡量。再者，我们在进行