《司法制度介绍.docxVIP

三、我国律师协会的自治权　　西方社团自治权与国家权力关系的变迁历史表明：社团力量与国家权力的对比，决定了对社团自治权性质的认识。当国家权力强大，社团力量弱小，国家权力被认为是唯一至高无上的权力时，社团自治权便被认为是来源于国家权力的授予，因而是一种特权，国家也可以随时将其取消；当以社团形式表现出的社会力量强大，足以抗衡国家权力时，社团自治权便被认为社团故有的权力或社员权力的让渡。目前我国律师协会的权力配置来源于三个方面：　　（一）律师法授权　　《律师法》第40条规定：律师协会履行下列职责：　　（一）保障律师依法执业，维护律师的合法权益；　　（二）总结、交流律师工作经验；　　（三）组织律师业务培训；　　（四）进行律师职业道德和执业纪律的教育、检查和监督；　　（五）组织律师开展对外交流；　　（六）调解律师执业活动中发生的纠纷；　　（七）法律规定的其他职责。　　律师协会按照章程对律师给予奖励或者给予处分。　　（二）司法行政部门委托　　司法部2004年3月19日颁发的《司法部关于进一步加强律师监督和惩戒工作的意见》规定律师协会有权受司法行政机关的委托，对律师和律师事务所的违纪违法行为进行调查，向司法行政机关提出行政处罚建议；　　《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第十二条规定：司法行政机关可以委托协会对、律师事务所的违法行为进行调查。接受委托的律师协会应当全面、客观、公正地查明事实，收集证据，并对司法行政机关实施行政处罚提出建议。　　（三）通过契约形成的权力　　行业协会的有些权力是因其成员一致同意而达成契约所带来的权力。借用卢梭的社会契约论理论，当自然状态中不利于人类生存的障碍超出了人类个人所拥有的力量时，人类就必然要寻找一种结合的形式，使它能以全部的共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是服从自己本人，并且仍然像以前一样地自由。这就是卢梭所说的社会契约所要解决的根本问题。通过对比《律师法》和《中华全国律师协会章程》中关于律师协会职责的规定，后者大致增添了下列几项职责：（二）制定并监督实施律师执业规范；（六）处理对会员的投诉；（七）制定并监督实施会员奖惩办法；（十）参与立法活动，向有关部门提出法制建设及律师制度建设的建议；（十一）宣传律师工作，出版律师刊物；（十二）举办律师福利事业；（十三）组织与实施全国律师资格考试的具体工作；（十五）司法行政部门及上级律师协会委托行使的其他职责。　　我国行政法上无公法人、私法人之分，律师协会自治权的性质无法从主体上判断是公权力还是私权力。比照日本律师协会的自治，日本行政主体中的公共组合有如下特点：采取了强制加入制；在设立、解散时，有国家意思的介入；有国家监督，对业务推行赋予了公权力；承认经费的强制征收。其中强制加入以及对经费强制征收在内的事业执行的公权力性赋予，被认为意味着法对这些组合赋予了行政主体性。因此，笔者认为我国律师协会与其他自愿加入的行业组织不同，它由律师法规定设立，实行强制入会，会员有缴纳会费的义务，其自治权从属性上分析是一种公权力。　四、两结合管理体制下权力的冲突与归置　　经济学家眼中的权力结构强调最大化、均衡和效率。人民团体的自治权，意味着在法律保障的范围内，有权“自我决定以完成自我有关事项之治理”，但是，“若国家社会总体发展未达到一定的水准，包括人民之公民素养与民主政治之一定发展基础，则放任人民自治反而将形成无效率、反效率或集权之效果”。结合我国目前律师协会的产生渊源和实际状况，我们强调律师协会行业自治，绝不仅仅是简单地将行政机关的权力分配给律师协会，这样并不能解决律师协会代表性不足和权威性不够的问题。司法部在《中国律师事业五年(2002―2006年)发展纲要》中提出：切实转变司法行政机关的律师管理职能，司法行政机关的管理，重点是负责“准入、导向、协调、监管”四个方面的工作，保证司法行政机关不断加强指导和监督的力度，保证律师协会不断强化行业自律管理的作用。这从宏观上为“两结合”律师管理体制制定了明确的指导方针。但是，《律师法》、行政部门规章和律协自治文件之间，各自职能定位不清，职能重叠，职能缺位，监督不力，无法高效率地回应当前律师职业与法律服务市场中出现的问题。下面笔者重点探讨与行政法学相关的几个问题。　　（一）律师执业许可权　　目前律师执业许可的工作实际分为两部分，第一部分是根据《律师法》第8、9、10、11条的规定个人申请领取律师执业证书，根据第19条申请设立律师事务所，均由省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核。我把它称之为律师职业准入。另一部分是律师和律师事务所的年度注册登记，根据是司法部1996年11月发布的《律师执业证管理办法》和1996年10月发布的《律师事务所登记管理办法》。这两部分工作均属行政许可