〈新〉论企业并购反垄断审查中的破产抗辩制度.doc

论企业并购反垄断审查中的破产抗辩制度 【摘 要】新一轮的经济危机以更强劲的破坏力、更立体的辐射维度肆虐全球。为数不少的企业在此次危机中被摧毁破产，我国亦然。作为一个逐渐崛起的对世界经济有重大贡献的经济体，如何应对金融危机，本文认为不仅应当重视发展各种经济建设中的硬实力配置，对软实力的升级补强亦不能忽视。在对企业合并的反垄断审查中．破产企业抗辩是一项重要的豁免制度。正如月球的背面一般，不为多数人所了解但却十分具有研究意义。 【关 键 词】经营者集中反垄断审查；破产企业抗辩；破产分公司抗辩 引 言 自美国次贷危机爆发至今已逾四年，新一轮的全球性经济危机以更强大的破坏力、更立体的辐射维度肆虐全球。我国亦未能幸免，除少数实力强大的国企央企，民营企业及多数国央企均受重创，产能降低，生产规模严重缩水。时值今日，居高不下的能原料价格和高通货膨胀又持续对企业生存空间进行挤压，大批中小型企业资不抵债，面临被清算破产的命运。企业破产虽然只是常见的商业风险，然而从破产的后果分析，企业的破产不仅会使企业员工失去工作岗位、增加社会成本的支出，同时也使企业自身丧失增加自身价值的机会，造成社会资源的浪费。因此，在企业面临破产困境之时，通过寻找一家实力强劲的企业，运用企业并购的手段使被并购企业的债务转由并购企业承担，将风险内部消化，这样无论是对被并购企业本身，亦或是企业职工及社会公益，都有显著的积极意义。 企业集中或者合并后，可以利用规模效益降低生产成本提高生产效率，通过实现最佳企业规模提高竞争力，利用分布或多样化经营的优势平衡企业内部盈亏，并且可以分散风险，有利于克服潜在的金融危机。但是企业合并也有它的阿克琉斯之踵Failing Firm Defense 或 Failing Company Defense）是指，如果实施合并的的当事人能够举证证明有一方参与者为濒临破产的公司，那么反垄断机构将不予干涉。[2]当一个占市场支配地位的企业并购濒临破产的公司时，在一定条件下该并购会在总体上改善市场的竞争条件，但不会产生或加强市场支配力量或者方便其行使市场支配力量。相较于单纯地禁止并购而迫使该资产退出相关市场，允许该类型并购对相关市场的运行后果产生的作用更为良性。 破产企业抗辩源于美国的反垄断审查制度。更确切地说，美国的破产抗辩是通过司法判例及《横向合并指南》而非其反垄断制定法确立的。1930年的国际鞋业公司诉联邦贸易委员会案中首次提出了破产抗辩理论。来自立法层面的支持是在1950年，美国国会通过了对《克莱顿法》第7条的修正案《塞勒--凯弗维尔法》（Celler-Kefauver Act）[3],该修正案消除了对破产抗辩有效性的质疑，进一步确定了破产企业抗辩制度。时隔近20年后，在1969年的国民出版公司诉美国一案中[4]，破产抗辩的适用标准确立下来。此后，。在1974年美国诉通用动力公司案中[5]，法院将破产抗辩扩大适用到经济状况弱化的企业，因此形成了通用动力抗辩，这是破产抗辩在美国的一个极其重要的发展。不久之后，美国司法部首次于1982年的指南中提出了“破产分公司抗辩”理论，将其固定在成文法规定里。在1992年的《横向合并指南》中更是以专章的形式对破产企业抗辩与破产分公司抗辩的适用条件作出了详细的规定。 时至今日，破产企业抗辩在国际上已被普遍接受和认可，在欧盟的《企业合并控制条例横向合并评价指南》、日本《有关企业合并审查的反垄断法运用方针》、克罗地亚《并购控制指引》等都有明确的规定。在我国商务部、国家工商总局等六部委于2006年联合颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》中第五十四条规定“有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：可以改善市场公平竞争条件的；重组亏损企业并保障就业的；引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；可以改善环境的。 破产企业抗辩的构成要件及价值分析 （一）破产企业抗辩的构成要件 鉴于破产企业抗辩制度自身的反垄断审查例外规则的特殊地位，适用破产企业抗辩的条件便变得极其严格。笔者根据国际竞争网络（ICN）的研究成果，破产企业抗辩须具备如下条件： 首先，必须明确该企业已陷入恶化的财务状况（deteriorated financial situation），处于迫近的经营失败之境地，如不进行并购，该企业和其资产不久将会退出市场。economic failure）与短期资不抵债（insolvency）于该抗辩的适用中排除。因为倘若一个企业仍具备偿付能力或者仍显示出具备盈利的前景，则只是一种“经营不善”，而非事实上的“破产”。同样，一个具备生存能力的企业恶意破产，或者一个企业的盈利减少或企业存续期间产生的经营亏损，又或者一个企业因缺乏