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由间接正犯与教唆犯的区别引发的思考 摘要：间接正犯最初是为了弥补极端从属性说下当正犯不具有非难可能性时共犯便不成立从而出现了处罚上的盲点而出现的补救概念。其后[1]，不以正犯有责性作为共犯成立条件的限制从属性说占据了支配地位，但由于间接正犯在现实生活中确实存在且与教唆犯有重要联系使其得以保留下来。且由于近年来一些特殊案件的产生使我们从现有理论中很难区分他们属于间接正犯还是教唆犯，所以笔者认为有必要对两者进行下分析比较。 关键词：间接正犯 教唆犯 区分 我国刑法中并没有间接正犯的概念，间接正犯是大陆法系的一个概念并且已普遍得到了德日刑法学界的认可。按照犯罪事实支配理论，对侵害结果或者危险结果的发生起支配作用的就是正犯，行为人自己直接实施符合构成要件的行为造成法益侵害结果的是直接正犯，或者通过支配他人的行为造成法益侵害、危险结果的是间接正犯。实行行为不一定只限于行为人自身的动作，这种通过利用他人实现犯罪的情况就是间接正犯。之所以肯定间接正犯的正犯性，是因为其同样支配了犯罪事实，支配了构成要件的实现[2]。通过上述概念可以看出要成立间接正犯必须有支配他人的故意和支配他人的行为。 关于间接正犯的类型，张明楷教授认为主要表现为强制他人实行犯罪，或者利用他人的错误支配犯罪事实，笔者同意上述观点。但认为应该还存在利用他人具有阻却违法性和不具有非难可能性的情况，此点下文会提到。参考张明楷教授及日本刑法总论第二版的观点间接正犯主要看来有下面几种类型： （一）幕后人即支配者对被支配者进行强制，使之实行一定的犯罪活动【】。例如A威胁B如果不杀了C就杀了B全家，B迫于无奈杀了C。B迫于无奈但没有丧失意志是故意杀人罪的直接正犯，但同时A成立故意杀人罪的间接正犯。 （二）利用无责任能力者的情形。在中国14岁以下认为是完全无责任能力者，从法律上认为其缺乏辨认能力和控制能力。但如果一个20岁的甲教唆13岁的事实层面上具有辨认能力和控制能力或者说有一定的辨认能力和控制能力的乙去杀人，甲是否成立间接正规呢？笔者同意张明楷教授的观点，乙具有一定自由意志，甲没有完全支配犯罪事实，遂认为甲成立教唆犯，而乙的行为虽然具有违法性，由于其缺乏有责性，故不构成犯罪，不负刑事责任。由此就引出了一个观点成立共同犯罪并不要求共同犯罪人是自然人的情况下必须具有责任年龄，责任年龄是处罚要件而不是共同犯罪成立要件。 （三）利用他人不知情的情形。例如医生A利用不知情的护士B给患者注射毒药，医生当然构成故意杀人罪的间接正犯。但如果B在拿到毒药的时候认出了毒药却装作不知给病人注射导致其死亡。德国曾经出现过这样的案例，司法判决会判处A成立间接正犯。但按照行为支配说的观点这条路是走不通的，因为一个仅仅是想象中的实际上缺乏实际支配和控制的幕后人是不能成立正犯的。对此不同学者有不同看法，认为A在客观上成立教唆既遂者居多。笔者认为，按照教唆犯的成立条件，成立教唆必须要有教唆的故意，而A只有间接正犯的故意，故A当然不能成立教唆犯。至于B明知A给他的是毒药却仍将毒药给病人喝下，成立故意杀人罪无疑。但我们需要知道的是如果没有A的间接故意杀人的行为，也不会有B的故意杀人行为。而相反不论B是否有主观故意即是否被A支配，A的行为都会导致病人死亡。对此，笔者认为用片面共犯的理论更能解释的通，即参与犯罪的双方，一方有与另一方共同犯罪的故意，而另一方并不知情，一方的行为加功了另一方的行为共同造成了犯罪结果。至于加功方成立片面帮助犯还是与另一方成立片面共同正犯，要看加功方在片面共犯中所起的作用区分。例如甲为毫不知情的入户盗窃的乙望风，则甲成立片面帮助犯。而上述案例中A与B毫无疑问成立片面共同正犯，按照共同正犯部分实行全部责任原则，A与B都成立故意杀人罪的正犯，但考虑到B对A的加功行为，A对B的发起犯意行为才共同造成了犯罪结果，可以对A和B从轻或减轻处罚。不过有些学者对片面共犯持否定态度，即使承认也认为对于不知情者不构成共同犯罪，仅就自己的行为负责任，单独定罪处罚。此点确实仍值得商榷，但即便如此也不影响对上述案例中对A与B定故意杀人罪的定罪处罚。 （四）利用有故意的工具的行为，这主要是对于目的犯和身份犯而言。例如A明明具有使用的的目的，却让B误信其无使用的目的让B为其制作伪钞，在日本构成伪造货币罪要具有使用的目的，所以A构成伪造货币罪的间接正犯。至于身份犯，例如国家工作人员甲指使知情的妻子乙接受贿赂，甲是否成立受贿罪的间接正犯，对乙如何定罪，学界争论不息，其中一种观点认为利用者的行为不能成立实行行为，甲只能成立教唆犯，乙由于缺乏身份而只能成立帮助犯。对此，笔者认为，按照我国的共同犯罪理论，共同犯罪中可以都是主犯，不存在从犯，但不可能都是从犯，不存在主犯。由于受贿罪是身份犯，只对国家工作人员才能成立，所以乙只能成立帮助犯