《理想与现实之间胡初稿2.docVIP

理想与现实之间 ——完善我国民事诉讼非法证据排除规则之理性思考 论文提要： 目前，随着社会和科学技术的发展，我国司法实践中出现了越来越多的民事诉讼非法证据排除问题，如偷拍取证、偷录取证、私人侦探取证、陷阱取证以及悬赏取证等，这些取证方式是合法的还是非法？各地方法院对此莫衷一是。现阶段我国的立法对此还没有明确的规定,在具体的司法实践中存在一定的混乱状况。民事非法证据排除规则应是建立在“证据合法性”学说基础之上的，是程序正义和实体正义发生冲突的结果。最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这项规定成为了民事诉讼中排除非法证据之法律依据，在一定程度上促使我国民事诉讼证据的收集更加规范化。但由于该规定过于原则性和排除标准较为严苛，可操作性差，不能很好地平衡这一冲突。因此，本文从两则案例提出对民事诉讼中非法证据排除的思考，继而在横向考察域外诸国非法证据排除规则的典型特点，纵向对比刑事诉讼中非法证据排除规则的规定，在此基础上吸收了国外和国内刑事方面的精华，力图从概念问题、效力问题、标准问题、程序问题等方面探索与完善民事诉讼中非法证据的排除规则，为在司法实践中如何适用非法证据排除提供借鉴。 关键词：非法证据 排除规则 思考 前言 如果说在刑事诉讼中，非法证据排除规则体现了惩罚犯罪和保障人权两大目标之间的冲突与平衡。那么在民事诉讼中，它则体现了程序正义和实体正义的利益冲突。最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这项规定成为了民事诉讼中排除非法证据的法律依据，在一定程度上促使我国民事诉讼证据的收集更加规范化。但由于该规定过于原则性而涉及的问题颇为复杂，使得其在司法实践中，各地法院对其的理解各有不同，同时也面临一系列的争议。 一、问题的提出：由两则案例引发的思考 案例一：陷阱取证? 北大方正公司、红楼研究所发现北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司非法复制、销售其拥有著作权的方正字库等软件，遂让下属公司职员以普通用户身份与后者接洽，在会同公证人员进行公证取证后，提起了侵权之诉。北京市一中院一审肯定了北大方正采取的“陷阱取证”方式，认为法律对此未予禁止，判决支持方正公司的诉讼请求。二审法院认为：“北大方正公司的取证方式并非获得侵权证据的唯一方式，且该取证方式有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可。随后，方正公司申请再审，最高人民法院认为二审法院在否定北大方正公司取证方式合法性的同时，又以该方式获取的法律事实经过公证证明而作为认定案件事实的依据，是不妥当的。北大方正通过公证取证方式获取打假线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性强、取证难度大等特点，采取该取证方式有利于解决此类案件取证难的问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。基于上述理由，最高院2006年8月7日作出判决，认定方正的取证方式合法有效，对其获取证据所证明的事实应作为定案根据，遂撤销北京市高院二审判决。?（1）? ?案例二：悬赏证人 北京宣武区法院受理了一起名誉纠纷案件，杨女士与刘女士是邻居关系，一天晚上两人在大院门口相遇并发生争吵，继而打架，吸引了很多邻居围观。杨女士为了能在法庭上对自己有利，于是先后两次在事发地张贴寻找证人启示，恳请在场邻居将看到的情况反映给法庭，并承诺将对此予以酬谢。此后，杨女士以名誉侵权为由将刘女士告到法院，并在法庭上提供了刘女士谩骂她是别人小老婆的有关证据。法庭上，被告刘女士认为，邻居杨女士的这种取证方法严重干扰司法公正，系明实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，方可以认定为侵犯公民名誉权的行为。杨女士指责刘女士侵犯其名誉权应提供相应证据，因杨女士在公安机关对其询问时并未就刘女士对其名誉权造成侵害作过陈述，且在其张贴的启事中明确作出了将对为其作证的证人予以酬谢的承诺，故法院对为其作证的证人陈述的证言不予采纳。据此，法院判决驳回了杨女士的诉讼请求。 在案例一中，一审、二审乃至最高法院三份判决书对“陷阱取证”这种方式都存在各自不同的看法。由此可以看出，在我国的司法实践中，各地对非法证据排除的认识与理解是存在很大的差异。在案例二中，我们也可以看到，北京宣武区法院并没有采信悬赏证人出庭作证的证言，理由是该证人收取了当事人的酬金。 由此，引发了笔者一连串的思考： “陷阱取证”、悬赏证人这些取证方式存在是否合理？在民事诉讼中，是不是该明确规定什么是非法证据？非法证