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论不作为——在刑法领域 摘 要： 我国刑法中不作为是与作为相对应的危害行为的另一种表现形式。刑法中的不作为指负有实施某种刑法义务的主体,在能够履行该义务的情况下,不履行或不认真履行,从而应当受到刑法处罚的行为。不作为行为人之所以会构成犯罪，就是因为行为人负有一定的作为义务，由这种不作为形式实施的犯罪称之为不作为犯罪。作为犯罪行为的表现形式，不作为犯罪比作为犯罪要复杂得多，由于其构成条件的特殊性，司法部门处理这类犯罪也比较棘手。因此，在理论上和实践中注意研究和考察不作为犯罪问题，具有十分重要的意义。关于不作为犯罪的处罚我国刑法虽有相关规定但并不完善，本文中我仅提出自己对刑法中该规定的意见和看法。 关键词： 不作为 作为义务 不作为犯罪 正文： 一，对不作为犯罪的浅析。 马克思说过：“我只是由于表现我自己，只是由于我踏入现实的领域，我才进入立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。” “无行为则无犯罪亦无刑罚”这是中外刑法理论中不辨自明的定理。犯罪行为作为认定犯罪的核心因素，也是认定犯罪的理论基础。因此，要确定某一行为是否是犯罪行为，就必须先要确定这一行为是否具有刑法意义上的行为性。 一，不作为也是一种行为。 对于不作为犯罪也一样，要确定某一不作为行为是否是犯罪行为也要看其不作为行为是否违法也即该不作为行为是否是法律规定的行为人能够履行而没有履行的义务。这种义务有:（1）法律明文规定的作为义务,（2）职务或者业务要求的作为义务, （3）法律行为产生的作为义务, （4）先行行为引起的作为义务。但是，不作为是不是一种行为，这本身就是一个有待论证问题。各种行为理论都力图证明不作为的行为性，可以说，有作为的行为性是检测各种行为理论的试金石。不作为的行为性在证明上的困难缘自它是身体的静止，即不像作为那样存在身体的外部动作，在单纯物理意义上是一种“无”的状态。因此，从物体的意义上难以证明不作为的行为性。为此，在不作为的行为性的证明中，往往引入目的性与规范性的视角，这种努力是有一定价值的。但又都不无片面性。我认为，对于不作为的行为性的解释，有能拘泥于某一方面，而应当采取一种综合的解释。其中，社会的规范评价与行为人的态度这两个方面是至关重要的。在一定的社会中，人与人结成一定的社会关系，这种社会关系经法律的确认而形成以权利义务关系为核心的法律关系。权利和义务是同一法律关系的两个不同侧面，两者互相依赖又互相转化。承担一定的法律义务实际上就是他人的权利和以实现的前提，而行使本人的权利也必须以他人履行一定的义务为基础。因此，作为是一种公然侵害他人权利的行为，不履行自己应当并且能够履行的义务的不作为同样是一种侵害他人权利的行为。在这个意义上，不作为与作为具有等价性，即在否定的价值上是相同的，这是由社会的规范评价所得出的必然结论。不仅如此，不作为虽然在物理意义上是“无”，但这种“无”的状态本身是受行为人的主观意志支配的，因而从人的态度上来判断也是一种“有”，在故意的不作为的情况下，不作为正是行为人之所欲为；而在过失的不作为（忘却犯）的情况下，行为人表面上看对于不作为没有意识到，但存在意识的义务，因而仍然可以归结为是行为人的态度。根据上述论述，我认为不作为的行为性是可以成立的。 二，不作为的分类。 不作为犯罪分为两种即纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。纯正不作为犯是指刑法规定只能以不作为构成的犯罪。纯正不作为犯在刑法中都有明文规定，据此可以对纯正不作为犯予以正确的认定。例如，我国刑法第261条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这是纯正不作为犯的立法适例。遗弃罪就是负有扶养义务的人有能力履行扶养义务而拒不履行这种扶养义务而构成的，是纯正的不作为的犯罪。不纯正不作为犯是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪。不纯正不作为由于在刑法上没有明文规定，而是司法机关在认定不纯正作为犯的时候，应当注重考察不作为与作为是否具有等价性。只有在具有等价性情况下，才能认定为不纯正的不作为犯罪。但是作为与不作为在这种情况下到底应该如何区分呢？例如，母亲故意不喂养婴儿，致使婴儿饥饿而死亡。这种行为到底是作为还是不作为？前面说了作为是不应为而为，不作为则是应为而不为。因此该母亲的行为就是一种不纯正的不作为。 三，作为与不作为的区分。 犯罪行为包括作为和不作为两种。对于作为与不作为的区分，理论界亦存在着各种各样的观点：1.有的学者认为，作为就是身体的“动”，不作为就是身体的“静”；2.有的学者认为，应该根据行为人所违背的规范的性质为标准来划分作为与不作为，提出了如果行为人违反的是禁止性规范，则认定为作为，如果行为人违反的是命令