《论作为义务的配置基础与类型.doc

论作为义务的配置基础与类型 麻昌华 中南财经政法大学 教授 　　内容提要: 侵权责任法上的作为义务是指由法律规定或约定，或者通过考量其他政策、原则等因素而推定的行为人所负有的通过积极行动防止或制止危险之发生以避免或减少受害人损害的义务。随着时代的发展和社会的进步，基于个人利益与社会利益的平衡、道德上的要求以及经济上的合理性，作为义务的适用范圈越来越广。世界各国或地区的立法都对作为义务作了原则性规定。作为义务的来源，除了制定法外，还有条约、判例、协议等非正式渊源。从司法实践来看，承认作为义务显得越发必要。在我国未来侵权责任立法中，可以考虑采用“一般条款加有限的具体列举式”的立法模式。 　　一、作为义务的界定 　　在法理学上，义务是指设定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，义务主体以作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。 [1]依照行为的方式，义务可以分为作为义务与不作为义务。不作为义务是一种普遍性注意义务，在权利人的权利为绝对权时尤其如此。作为义务则是在权利主体的利益受到侵害或者有侵害之虞、或者依据约定要求对方作出某种给付时，义务主体须制止侵害、防止危险发生或积极对待给付的行动状态。在民事领域，违反法定义务须承担侵权责任，而违反约定义务则要承担违约责任。这也是侵权责任与违约责任相区分的基础。需要指出的是，由法律规定适用于契约当事人双方的作为义务，如通知义务、照顾义务、协助义务等，仍由契约法来解决，在违反这些义务时承担的是契约责任，从而也属于约定义务。作为义务并不仅限于法定义务和约定义务，侵权责任法领域里的作为义务既可能源于法律规定，也可能是基于其他诸多因素的考量而推导出的。 　　侵权责任法上的作为义务可以界定为:由法律规定或者约定，或者通过其他政策、原则等因素的考量而推定的行为人所负有的通过积极行动防止或制止危险之发生以避免或减少受害人损害的义务。作为义务存在的目的在于防止或者制止危险的发生，以避免或减少受害人遭受损害。作为义务是不作为侵权责任构成的基础。然而，作为义务以及不作为侵权责任得到法律的承认却经过了一个极其漫长的过程。 　　作为，指的是人的有意识的积极活动，具有动的特征;不作为，是指人的有意识的不活动，表现出静的特征。 [2]行为是作为还是不作为，本来是一种事实判断，但进入到侵权行为法领域后，则要加人相应的价值判断，故此时的作为被称为“侵权行为人对受害人的法益制造了危险”，而不作为则是“未排除威胁到受害人的危险”。在作为行为中，负作为义务者自己启动了具有法律意义的因果链，而在不作为中，则是未中断这一因果链。 [3]传统侵权责任法只承认作为导致的侵权责任，而不作为一般是不会产生责任的 [4]。Hoff-mann议员在“Stovin v. Wise案”中对这一基本规则从政治、经济以及道德上给予了详细的说明。 [5] 　　总之，作为义务被排除在侵权责任法领域之外，既有历史的原因，也有哲学及法律上的原因。 [6]随着时代的发展和社会的进步，越来越多的人认为不作为不应当成为被告承担过失责任的障碍，理由如下:(1)社会组织结构的精细化使人与人之间的关系更加紧密了，也更容易出现牵一发而动全身的局面，如果还任由人们对他人的安危置之不理，则极可能造成非常严重的后果，(2)作为与不作为的区分越来越小，正如沉默也是一种内容丰富的意思表示，人们意识到很多传统意义上的不作为实际上也是在执行着侵权责任人内心深处的一种愿望，其与积极行为在性质上几乎没有什么不同。 [7]赋予特定主体以作为义务，适当限制行为人的行为自由，具有社会、政治、经济以及道德上的合理性。因此，在特殊情况下，应赋予行为人作为义务，并要求其在违反这种义务—不履行或者不完全履行时承担侵权责任。 　　二、作为义务合理性之论证 　　之所以对行为人课以作为义务，主要是因为其具备了正当性基础，即主要是基于以下因素的考量。 　　1.个人利益与社会利益的平衡器。作为义务实际上是对行为人自由的一种限制和干涉。反对作为义务存在及其成为不作为侵权责任前提的传统观点是受个人主义哲学思想支配的结果。“人们必须承担不导致他人损害的注意义务，但是，他并不承担为他人利益而行为的一般义务，也就是，虽然我要承担不得损害我的邻人的义务(不滥作为)，但是我并不承担要挽救其生命的义务(作为义务)。” [8]以私法自治为核心的民法就彻底贯彻了个人主义哲学观，它赋予民事主体通过自由意志决定自己行为方式的权利。这体现在侵权法领域，就是不应当随意地对行为人的不作为(消极的沉默与无动于衷)进行归责。从个人自由与社会进步的相互性来看，作为经济理性人，行为人一般会在追求个人利益最大化目标的指引下决定并选择自己的行为方式，这种积极的追求也是社会发展的需要;否则，任意改变或者干扰行为人的做法都会打消人们行为的积极性，