《论刑法分则中作为构成要件的“情节严重”.docVIP

（5）论刑法分则中作为构成要件的“情节严重” 我国刑法分则及单行刑法有许多条文规定，某种行为只有“情节严重”才构成犯罪。例如，刑法第117 条规定，违反金融、外汇、金银、工商管理法规，进行投机倒把，情节严重的，才构成投机倒把罪；刑法第工28 条规定，违反保护森林法规，盗伐、滥伐森林或者其他林木，情节严重的，才构成盗伐、滥伐林木罪．类似的条文还有刑法第116 条、第120条、第121 条、第126 条、第129 条、第130 条、第145 第、第147 条、第156 条、第159 条、第186 条、第189 条，等等。这些规定表明，只有当行为情节严重时，才能以犯罪论处。当刑法未规定“情节严重”是构成要件时，就表明一般情节的行为其社会危害性达到了应当追究刑事责任的程度，应以犯罪论处。例如，抢劫、放火、强奸等等，并非情节严重时才构成犯罪，而是只要实施该行为就构成犯罪。在这种情况下，情节严重往往成为法定刑升格的依据或从重处罚的情节。刑法分则为什么出现这种构成要件的规定呢？ 众所周知，犯罪的本质属性是行为的社会危害性，但行为的社会危害性不是凭空产生的，而是由构成要件综合体现出来的。我国刑法的规定总是在犯罪构成诸要件的总体上，使行为的社会危害性达到应当追究刑事责任的程度。如果在一般情况下还没有达到这种程度，刑法就强调某个或某些具体内容，使总体上达到这一程度。例如，一般千涉婚姻自由的行为，具有一定的社会危害性，但还没有达到应当追究刑事责任的程度，于是刑法规定，以暴力进行干涉的，以犯罪论处。这是强调客观行为的内容，使犯罪构成总体上所反映的社会危害性达到应当追究刑事责任的程度。再如，过失伤害，由于罪过较轻，如果只是造成被害人轻伤，则其社会危害性并不大，所以，刑法把危害结果提高到重伤程度，只有过失造成他人身体重伤，该行为的社会危害性才达到应当追究刑事责任的程度。又如，伪造有价票证罪，刑法规定必须以营利为目的的才构成。这是强调主观方面的具体内容，使行为的社会危害性达到应当追究刑事责任的程度。以上举例都是强调犯罪构成某一方面的具体内容，使犯罪构成的总体所反映的社会危害性达到应当追究刑事责任的程度。但现实生活中有许多行为，虽然在一般情况下其社会危害性没有达到应当追究刑事责任的程度，却又难以通过强调犯罪构成某一方面的具体内容使之达到这种程度，即或者不能预见所有情节严重的情况而无法具体规定，或者能预见但要作冗长的表述，使刑法失去简短价值。于是立法者作了一个综合性的规定，情节严重就以犯罪论处。刑法作如此综合性的规定，表明它不是强调某一方面的具体内容，而是说，任何一个方面的具体内容严重，其行为就构成犯罪‘。易言之，“情节严重”中的情节，不是指特定的某一方面的情节，而是指任何一个方面的情节，只要有一方面情节严重，其行为的社会危害性就达到了应当追究刑事责任的程度，应构成犯罪。例如，最高人民法院、最高人民检察院《 关于办理盗伐、滥伐林木案件应用法律的几个间题的解释》 指出： ‘情节严重’是刑法规定的盗伐、滥伐林木罪构成的必要条件。数量较大是‘情节严重’的重要内容。”该解释对数量作了一般规定后又指出：接近规定数量，具有下列情形之一的，应以犯罪论处：伙一）为首组织、策划、煽动盗伐、滥伐林木，或者破坏植被面积较大，致使森林资源遭受损失的；（二）盗伐、滥伐防护林、经济林、特种用途林的；（三）一贯盗伐、滥伐屡教不改的；（四）盗伐、滥伐林木不听劝阻，或威胁护林人员的；（五）其他盗伐、滥伐情节严重的。”这也表明，“情节严重”不是属于犯罪构成某一方面的要件，而是一个综合性的构成要件，它涉及到客观方面、主体、主观方面的内容。 综上所述，当刑法规定“情节严重”才构成犯罪时，我们应把握两点：第一，情节严重是犯罪构成要件，如果情节不严重，就不构成犯罪；第二，情节是否严重，要通过分析案件的全部情况进行综合判断。 有的同志认为，刑法规定“情节严重”才构成犯罪时，只是一种提示性的规定，而不是构成要件，理由是： 1 ．犯罪构成要件一般都提四个方面，还没有人把情节提作犯罪构成的第五个方面；2 ，就刑法规定的众多情节来看，有的属于客观方面的，有的属于主观方面的，还有的属于客体或对象的，有的属于主体的。既然犯罪构成的四个方面都有情节，就不好把情节作为一个独立的要件；3 ．刑法分则有的条款只把情节作为区分同一犯罪中的重罪、轻罪的标准，显然不是构成要件。”① 笔者以为，这几点反对理由并不成立。首先，如前所述，“情节严重”作为构成要件，其特点是综合性，涉及到客观方面、主体、主观方面等内容，而非说它是独立于客观方面、主体与主观方面之外的某一方面。所以上述1 、2 点反对理由并不成立。其次，刑法分则将情节作为区分同一犯罪中的重罪与轻罪的标准时，情节当然不是构成要件，而只是法定刑升格或从重处