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论医疗行为的判断标准 艾尔肯 辽宁师范大学法学院 副教授 　　关键词: 医疗行为/医疗损害/高度专业性/主体标准 　　内容提要: 医疗事故通常是医师在施行医疗行为过程中因存在过失而造成的。医疗行为是否存在过失是医方承担医疗损害赔偿责任的前提和基础 ,因此通过对与医疗行为密切相关的问题进行论述和分析 ,为司法实务界公正、合理解决医患纠纷提供可参考的理论依据 ,以促进医疗卫生事业在良好的社会环境下得以健康有序的发展。 　　在医患法律关系中,某种医疗行为之所以被认为是医疗损害,其原因在于对患者人身损害的结果是由不当的医疗行为造成的。如果医师在施行医疗行为过程中履行高度的注意义务,就不可能有医疗损害事件的发生。当医疗行为造成医疗损害需要追究医方的损害赔偿责任时,必须确认其医疗行为是否存在过失、过失与损害结果之间是否有因果关系等问题。由于医疗行为范围相当广泛,而且在医学科学的不断进步、发展和变化的新的现代社会条件下,对医疗行为性质的认定具有一定的难度。对此,应当依据当时的医学水准、地域差异、人们生活水平以及医疗卫生思想的普及等因素进行综合判断。亦即在认定是否存在医疗过失时,必须考虑医疗行为的特殊性。因此,对医疗行为的内涵和外延作出正确的界定,是正确认定医方是否承担医疗损害责任的关键。这对于充分保护医患双方的合法权益,公正、合理地解决医疗损害事件,促进医学科学水平的发展,最终提高民众的生活质量,具有非常重要的现实意义。 　　一、医疗行为的概念 　　我国现行法律中没有明确规定医疗行为的概念。1998年6月颁布的《中华人民共和国执业医师法》第21条规定的“医师的执业活动”与这一概念相类似。该法虽对“医师的执业活动”这一概念没有做出明确的定义,但根据该法条文内容可将其理解为“防病治病、救死扶伤”。日本学者认为:“医疗行为是指以疾病的预防、患者身体状况的把握和疾病原因以及障害的发现、病情和障害治疗以及因疾病引起的痛苦的减轻,患者身体及精神状况改善等为目的对身心所作的诊察治疗行为。” [1]我国台湾学者认为“:医疗行为是指有关疾病的诊断治疗,疾病的预防、畸型的矫正、助产、堕胎及各种基于治疗目的及增进医学技术的实验行为。” [2]75按照我国学术界的一般理解,医疗行为是医疗服务行为的简称。 　　对医疗行为从不同的角度考察,可划分为两种类型:第一,医疗行为依其疗效的不同,可分为临床医疗行为和实验性医疗行为。临床医疗行为是指医疗方法或医疗技术,经过动物或人体实验证实其疗效后,在治疗患者疾病过程中实施的医疗行为。实验性医疗行为是指新的医疗方法或医疗技术经过动物实验成功后,初期试用于患者的治疗,而其疗效尚未被证实或尚无完全成功把握的医疗行为。区分这两种医疗行为的意义在于,实验性医疗行为带给患者的风险比临床医疗行为更大,因而医师的说明义务要求更为严格。第二,医疗行为依其目的的不同,可分为诊疗目的性医疗行为和非诊疗目的性医疗行为。诊疗目的性医疗行为是以目前的疾病治疗及将来疾病的预防为目的所实施的医学上公认的及合乎医学水准的医疗行为。非诊疗目的性医疗行为可分为实验性医疗行为和其他非以疾病的治疗或预防为目的的医疗行为,前者包括纯粹实验性医疗行为和非纯粹实验性而兼有治疗目的性医疗行为,如器官移植,后者则以美容整形、性变换手术为典型 [2]86287。严格意义上说,只有以诊疗为目的的医疗行为和非纯粹实验性而兼有治疗目的性的医疗行为才能够称为医疗行为。 　　随着医疗技术的发展和国民生活水平的日益提高,医疗服务和医疗消费已经成为现代社会的主要服务与消费项目之一,使医疗行为具有更加广泛的领域。这些广泛的医疗服务行为在产生医患纠纷后,给法律适用和处理带来了新的课题,而传统的医疗行为的定义已不能适应医学的发展和对患者保护的需要。我国台湾地区对于医疗行为作出的较为权威并为司法实践所采纳的定义是台湾行政院卫生署于1976年所作的解释:“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害、残缺或保健目的,所为之诊察及治疗,或基于诊察、诊断结果而以治疗为目的所为之处分,或用药等行为或一部之总称,谓为医疗行为。” [3]这个定义的核心是将医疗行为的目的界定为出于诊疗的目的。但是,随着医学技术和医学伦理观点的发展、变化,台湾地区有学者对此定义提出了质疑:在某些实验性诊疗行为中,医师在对患者使用危险性与疗效均属于未知的新的药物或新的治疗技术的情况下,其目的主要是为了实验,而并非是出于诊疗目的,这时就很难称此种诊疗行为是医疗行为。此外,医学水平的发展已使医疗领域的范围不断扩大,以美容为目的的整形手术、变性手术、非治疗性的堕胎手术等等均不具备诊疗目的,从某种程度上说还具有一定的破坏性。同时,在各国学术界争论不休的安乐死更是直接触及医师“必不将所学危害人类健康”的医学伦理和道德准则,将这些不具备诊疗目的的行为排