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论实际施工人的概念作者：魏济民 广东华瑞兴律师事务所律师林艳 广东华瑞兴律师事务所律师助理[摘要]最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称“解释”)第二十六条第二款为了保护农民工的利益，允许实际施工人突破合同的相对性直接起诉发包人要求支付工程款，这对促进实际施工人实现权利具有重要的意义。但因《解释》未明确规定实际施工人的概念、范围，实践中许多人(包括法官)对实际施工人概念、范围认识不清，出现相同案例不同法官作出不一致判决的情况。要严格规范实际施工人行使突破合同相对性的权利，必须明确实际施工人的概念。本文通过实际施工人的条文意义、《解释》出台背景和立法目的、法理三个方面对实际施工人的概念进行论述。[关键词] 实际施工人转包违法分包合同相对性２００５年１月１日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定对于实际施工人在追索工程款诉讼中扩大被告对象范围，促使诉讼成功实现实际施工人权利方面具有极其重要的意义。但是，在实际诉讼操作中，对于如何准确确定实际施工人概念的问题，律师及法官等各社会主体有不同的理解。有人认为实施施工人是一个大范围、大概念，包括建筑工程中实际进行施工的所有单位或自然人，包括农民工；也有人认为实际施工人是一个狭窄概念，实际施工人只能是转包、违法分包情况下进行实际施工的农民工或单位。考虑最高人民法院该司法解释中出现“实际施工人”条文意义，《解释》出台背景和立法目的、以及法理等方面，笔者认为“实际施工人”是指转包合同中承担实际施工义务的承包人，以及违法分包合同中承担实际施工义务的承包人，没有资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承担实际施工义务的承包人。他们均实际参加建设工程施工，是直接参与一线施工的经营主体。一、从实际施工人法律条文规定来看《解释》中“实际施工人”的概念分别出现在第一条、第四条、第二十五条、第二十六条四个法律条文中，要了解《解释》中“实际施工人”的概念，应当对相关法律法规中对建设工程施工合同中的主体概念进行对比、分析。《中华人民共和国合同法》（以下称“《合同法》”）建设工程合同一章中涉及的与建设工程施工合同有关的主体概念为发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人。从《合同法》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。”“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”以及第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”的规定看，“施工人”概括了建设工程施工合同所有的从事施工工作的主体。《合同法》作为民事行为法，具有规范和指引的作用，一般不以违法合同作为直接规制的对象，不对无效合同产生的权利义务进行详尽的协调和配置。纵观《合同法》建设工程合同章中的相关条文，也未见对无效建设工程合同而产生的相关当事人之间的权利义务进行规范的条文。综上分析，笔者认为《合同法》中的施工人均是指合法有效建设工程施工合同的施工主体。《解释》中的主体概念有：发包人、总承包人、承包人、分包人、实际施工人。《解释》第1条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。该条涉及的实际施工人是指没有资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承担实际施工义务的承包人。第二十五条：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。该条将实际施工人与总承包人、分包人并列表述；第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际