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论紧急避险与公平正义的初探和思考 杨洁 [论文摘要]从紧急避险的概念、法律渊源探究其本质，当法益受到危险侵害,出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他法益免受正在发生的危险的目的，而实施避险行为。此种行为归根到底是为更好的实现司法的公平正义、社会的公平正义、人性的公平正义。 [关键词] 紧急避险 概念 本质 法律渊源 公平正义 Abstract ：From the emergency concept, legal origin probe into its essence, when law benefit by danger, protect interests of the state and the public, or his own or other peoples individual rights, property and other law benefit from being the risk of deeloping purpose, implement hedge behavior. Such behaviour in the final analysis is to better achieve judicial justice and social fairness and justice, human justice. Keywords：Emergency;the concept;nature; legal origin; fairness and justice 紧急避险的概念和本质 紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已给另一较小法益造成损害的行为。紧急避险的本质是避免现实危险，保护较大法益。紧急避险的客观特征是，在法律所保护的法益遇到危险而不可能采取其他措施予以避免时，不得已损害另一较小法益来保护较大法益。紧急避险的主观特性是，认识到法益受到危险的威胁,出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他法益免受正在发生的危险的目的，而实施避险行为。我国刑法关于紧急避险的规定中，没有对危险的来源予以限制，因此，避险行为既可以针对自然的危险作出，也可以针对人为的危险实施。就人为的危险而言，则既可以是现实的危害行为，也可以是以实施危害行为为内容的威胁行为。 紧急避险本质的法律渊源 在现代世界各国刑法中，普遍对紧急避险作出了明确的规定。但对于紧急避险的本质，不同的法学流派存在着不同的立场： (一)自然法学派认为，紧急避险是自然法赋予的权利，是一个理性人将自己神圣的私权通过社会共同契约的方式让渡出一部分后，对个人生命、自由权利的捍卫，人定法不能剥夺，只能放任。 (二)功利法学派认为，紧急避险是冲突法益不能两全时的客观上不得已的措施，不存在谴责行为人的根据，不应处罚。 (三)自由意志论者认为，面对突如其来的危险，行为人往往丧失意志自由，其行为与无责任能力人行为性质相同。 我国通说认为，其本质在于，当两个法益相冲突，又只能保全其中之一的紧急状态下，法律允许了保全较大的权益而牺牲较小的权益。 [1]而笔者认为通说之观点是值得商榷的。首先，并不能够简单地认为保护的法益大于牺牲的法益就没有超过紧急避险的必要限度，还要看牺牲的法益是否为紧急避险所必须。其次，我国刑法理论的通说带有较浓的主观主义色彩，很多地方表现出行为无价值论的基调，注重行为之恶对社会伦理观念的影响与破坏。如果从报应刑主义出发，对行为人主观恶念进行非难，则可认为紧急避险是有害的，因此，在民法上行为人对于其避险行为所造成的损害应承担侵权损害赔偿责任。而在刑法理论上，却应从社会的整体利益出发，在不得不丧失两个合法利益中的某一个利益时，不管是谁的利益，保存价值更高的利益才是理想的，正是基于对整个社会利益的考虑，紧急避险在刑法上才是完全成立的。如果被保护的法益与被损害的法益之间具有同等的价值时，只能说这种避险行为没有什么实际的意义。著名法国刑法学家卡斯东·斯特法尼曾论述道：“在发生冲突的利益之间两者价值相等时（例如两个人的生命），从社会的角度看迫不得已的违法行为可以在所不问，因为，社会并无任何利益去袒护这一生命，而轻视另一生命。有时人们也这样认为，‘迫不得已的违法行为’是一种‘超法规’的行为，刑法即不强迫人们作出牺牲，也不将英雄主义强加于人。”[2]既然从整体上说法益并没有遭受损害，就不宜将此种类型的紧急避险认定为犯罪。在中世纪，教会与王权合一，在犯罪问题上打上了深深的宗教烙印。当时的人们认为：上帝赐予人以灵魂，灵魂是一种独立并优越于肉体的精神实体。基督教有一句格言：“行为无罪，除非内心邪恶”，法官的责任是“审判别人的良心”。奥古斯汀就明确地将犯罪原因归咎于人的恶的意