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科目：外国刑法 论西方刑法理论中的教唆犯 摘要：西方刑法理论尤其是大陆法系的刑法理论对世界上大多数国家的刑法制定与研究产生了重大影响。教唆犯这个“迷宫”里的“幽暗地带”在大陆法系国家目前是个热门话题。本篇文章根据刘老师上课的讲述，对本篇文章结构安排如下：首先简述大陆法系国家刑法中教唆犯的概念及性质；第二部分，以第一部分为背景，从日本刑法教唆犯的概念及性质出发进一步探讨大陆法系的教唆犯理论；最后笔者强调赞同教唆犯的限制从属性说，呼吁我国学术界和实务界从大陆法系国家的研究中吸取经验，加强对该理论的探讨，以更好地指导实践。 关键词：教唆犯 从属性说 独立性说 刘老师在讲到外国刑法共犯中的教唆犯时，指出大陆法系中的教唆犯是指促使他人产生犯罪的决意，继而使其基于此意实施犯罪的情况。其成立条件是：（1）实施的教唆行为要针对特定的人。对于过失犯的教唆不应视为教唆犯，应定义为间接正犯；不作为的教唆犯一般讲应该可以成立；片面教唆犯（被教唆人不知道他在教唆）可以成立并。（2）行为人要有教唆的故意。即教唆内容是可以被人理解的；内容应当是促使他人实施相关内容；行为人是借刀杀人实现自己的犯罪目的。（3）被教唆人实施了教唆者的实行行为，。大陆法系中不承认教唆未遂。从刘老师讲述的教唆犯概念及成立要件的讲述中，我们不难看出大陆法系刑法强调教唆犯的从属性。我们知道在包括法国、德国在内的各国刑法学术界中，共犯理论作为争议颇多的理论之一，已被各国刑法学者视为刑法学理论中的“迷宫”，并且在共犯理论中占有举足轻重地位的教唆犯更是被学者们比做“迷宫”里的“幽暗地带”。由此可见教唆犯理论具有相当重要的理论意义和实践意义。本篇文章安排是先给出简述大陆法系国家刑法中教唆犯的概念及性质，进而以日本刑法中的教唆犯规定为主进一步阐述教唆犯的概念和性质。 一、简述大陆法系国家刑法中教唆犯的概念及性质 （一）大陆法系教唆犯的法律规定及其评述 大陆法系国家中法国、德国、日本等国家采取的是共犯从属性原则，各国法典对教唆犯的规定将此原则表露无疑。“1810年的《法国刑法典》第60条规定：‘凡以馈赠、约许、威胁、利用权势、奸诈、教唆或指使他人犯重罪或轻罪者，应以该重罪或轻罪之从犯论。’该法典第59条规定：‘重罪与轻罪之从犯，应处以与正犯相同之刑。’”此时，刑法典将共同犯罪人区分为主犯与从犯，但对二者的刑事处罚则完全相同，即重罪或轻罪的从犯从属于正犯论处。“根据法国1994年《新刑法典》第121—7条规定：‘以赠礼、许诺、威胁、命令、滥用权势或职权，挑动或教唆犯罪者，亦为共犯。’第121—6条规定：‘第121—7条意义上的共犯，以正犯论处。’”此时，教唆犯已从从犯中独立出来，成为了共同犯罪人的种类，而且在处罚上也与1810年法国刑法典有所不同，采取“以正犯论处”的原则。1998年《德国刑法典》第26条规定：“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。”此法典明确给出教唆犯的定义，即“故意教唆他人故意实施违法行为。明确将教唆犯的成立限制在故意教唆他人，故意实施犯罪的情形下。第29条规定：“教唆他人实施重罪而未遂的，依该重罪的未遂论处，并依第49条第1款(特别之法定减刑理由)减刑处罚。可适用第23条第3款(对未遂犯的处罚)的规定。”会有人认为，对教唆犯的未遂依该重罪的未遂论，而不是对之处以与正犯相同的刑罚，表明了教唆犯的独立性。这句话本身是有歧义的，如果被教唆人实施了犯罪行为却终止于未遂，那么对教唆犯也应依未遂论，这恰是从属性原则的体现。但如果被教唆人没有实施犯罪行为，对教唆犯仍以未遂论，采取的则是独立性原则。 （二）大陆法系关于教唆犯性质问题的理论 1、共犯从属性说 共犯从属性说是一种客观主义的共同犯罪理论。该学说认为，共犯(包括教唆犯和帮助犯)的犯罪性和可罚性是从属于正犯的犯罪性和可罚性的，即只有在正犯成立犯罪并具有可罚性时，共犯才因其具有从属性而成立犯罪。若正犯没有实旌犯罪行为，共犯的犯罪性与可罚性也就无从谈起。大陆法系学者一般认为，“所谓共犯的从属性，有两种意义，即第一是成立上的从属性，第二是处罚上的从属性。”成立上的从属性，是指只有实行犯构成犯罪，教唆犯才能构成犯罪，且共犯与正犯在成立犯罪阶段上是一致的，即正犯既遂，教唆犯也既遂，正犯未遂，教唆犯也未遂。处罚上的从属性，是指教唆犯的行为本身不具有可罚性，只是由于从属于实行犯的行为，因实行犯的行为具有可罚性而具有可罚性。所以认为共犯的可罚性，并非固有的，而是借用的。持共犯从属性说的学者有：德国的费尔巴哈、毕克迈尔、梅耶、贝林格，日本的平野龙一等。 2、共犯独立性说 共犯独立性说是一种主观主义的共同犯罪理论。该说是近代学派