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论违法性的实质 　　冯晶 　　一、 关于实质违法性的主要理论 　　(一) 关于法益侵害说与规范违反说 　　在大陆法系的犯罪论体系中，违法性是作为继构成要件符合性之后成立犯罪的一个不可缺少的要件出现的。违法性的这种地位使得对其理解的不同可能导致在对犯罪本质的表述及对犯罪的认定上产生极大的差异，因而关于违法性的争论历来颇引人注目。 　　违法性可以被分为实质的违法性与形式的违法性。形式的违法性意指行为违反法秩序或法规范。将违法性在形式上解释为违反实定法是最容易被理解和接受的，从而也就没有太大的争论。在这里我们所要讨论的是关于实质违法性的各种理论。关于实质违法性的争论主要在法益侵害说与规范违反说之间展开。 　　法益侵害说认为，违法性的实质是对法益的侵害或威胁。李斯特认为，实质的违法性是指行为“对社会有害(反社会的或非社会的)”、是“侵害社会的举动”、是“对法益的侵害或者威胁”。麦兹格认为，违法性的实质是对一定的生活利益的侵害或者有侵害的危险(威胁)。规范违反说则认为，违法行为的实质是违反法规范或者违反法秩序。麦耶认为，违法性是指“与国家承认的文化规范不相容的态度”。小野清一郎说：“违法性的实质是违反国家的法秩序的精神、目的，是对这种精神、目的的具体的规范性要求的背反。违法性的实质既不能单纯用违反形式的法律规范来说明，也不能用单纯的社会有害性和社会的反常规性来说明。”团藤重光则指出，违法性从实质上说，是对整体社会法秩序的违反，是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反。 　　从法益侵害说与规范违反说的基本观点中大概可以看出两者之间的区别。然而要更加明晰这两者之间的争论，还必须了解关于违法性的另一组对立的概念，即结果无价值论与行为无价值论。结果无价值是指行为在造成法益侵害或者引起危险时，才给予否定性评价，以凸显被侵害的法益(结果)自身的重要性。行为无价值是指行为由于违反了社会伦理规范，就必须受到否定性评价，以显示行为本身不值一提，不值他人学习效仿。 当然值得注意的是结果无价值与行为无价值的对立不是刑法中客观主义与主观主义的对立，而是刑法客观主义内部的对立。法益侵害说论者一般赞成结果无价值论，在判断行为是否具有违法性、行为是否属于违法阻却事由时，最基本的是考虑行为是否侵害或者威胁了法益(此即结果)。规范违反说论者一般赞成行为无价值论，因为违法性的实质是违反国家法秩序的精神、目的，违反作为法秩序基础的社会伦理规范，故在判断上更重视行为本身的反伦理性。 　　于是我们可以得出这样一个最基本的结论：虽然结果无价值论与行为无价值论是在刑法客观主义之中展开争论的，任何夸大这两者区别的表述都是不准确的，实际上在遵循罪刑法定等一系列原则的现代法治国家，这两种学说在实际中遭遇的可能性比想象的要小得多。然而这种争论之所以存在并且地位显赫(在日本，结果无价值论与行为无价值论之间的争论已经成为占支配性地位的争论 )，一个重要的原因在于，这两种理论所代表的是两种不同的价值选择倾向。所表达的是两种对违法性乃至犯罪的截然不同的理解。法益侵害说注重“结果”，认为违法性的实质在于对刑法所保护的利益的侵害或威胁。行为只要没有侵害这种利益，即便违背了社会伦理规范也不能被认定为违法。而规范违反说则注重行为本身，在这里受到评价的是行为以及与行为有关的行为人的目的等主观要素。行为的违法性实质上就是违反被国家法律确认的社会伦理规范(法规范)，以及这种规范企图建立的法秩序。 　　(二) 关于对法益侵害说与规范违反说的批判 　　法益侵害说与规范违反说的争论表现出一种奇特的现象，那就是法益侵害说不仅早早地取得了通说地位，而且在争论过程中，坚持规范违反说的虽然不乏其人，可是一方面，由于早在启蒙时代就已经确立了罪刑法定原则，而且从费尔巴哈确立刑法法治国原则以来，人们在刑法领域摆脱道德、宗教束缚的意愿和信心大增。这就使得以社会伦理规范为理论基础的规范违反说至少在表面上表现出了一种“倒退”。尽管其一直努力强调，这种社会伦理规范是由国家制定法确认了的法规范，以期在法治原则之内展开论述。另一方面，由于法益侵害说占据了法治原则的优势地位，这就使得即使是坚持规范违反说的论者，在不可能摆脱基于法治原则的法益概念的意义上，也就无法摆脱法益侵害说的影响。如威尔采尔在坚持行为无价值论的同时，仍然承认法益是判断违法性的一个要素，对法益的侵害或威胁仍然被作为判断违法性的一个资料存在 ;大塚仁教授企图以一种二元论来调和行为无价值与结果无价值;我国的周光权博士在坚持行为无价值的同时甚至认为，对于行为无价值的选择只是权宜之计，仅仅是我们这个特定社会的特定选择，我们所追求的仍然是结果无价值时代的到来。 于是法益侵害说与规范违反说，同时也是结果无价值与行为无价值的争论一开始就表现出一种不协调。 　　当然对于法益侵害说的批判仍然是存在