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身份犯之共犯：以比较法为视角的考察 学科分类】刑法学【出处】《法律科学》2013年第4期【摘要】共犯与身份是刑法理论上一个较为疑难的问题，德国、日本以及我国台湾地区刑法典对此都有明文规定，因此形成关于共犯之身份犯的教义学原理。我国刑法并没有关于共犯与身份问题的一般性规定，而只是在刑法分则中存在个别性规定以及在有关刑法解释中存在规定，并且这种规定也经历了一个演变过程。本文采用德日刑法学关于共犯之身份犯的教义学原理，结合我国刑法与司法解释的规定，对共犯之身份犯的定罪及量刑问题进行了较为细致的分析。本文对于从法理上正确理解共犯之身份犯，并为共犯与身份的立法与司法完善，具有一定的参考价值。 【关键词】共犯；身份；纯正身份犯；不纯正身份犯 【写作年份】2013年在刑法学中，身份犯的共犯是一个共犯与身份的关系问题，它可以说是刑法共犯理论中的沼泽地，一不小心陷进去就会遭受灭顶之灾。不过，也正因该问题的复杂性，诱惑着更多的刑法学者奋不顾身地投向这片沼泽地。本文以比较法为视角，结合德国、日本以及台湾地区刑法典对共犯与身份的规定，以及我国关于身份犯之共犯问题的司法解释，从刑法教义学的角度进行论述，以期对共犯与身份这一重要刑法理论问题的深入探讨。 ??? 一 ??? 共犯与身份这一问题，在我国刑法总则中并无规定，但其基本原理来自对此问题有规定的德日。以下，首先列出相关刑法条文，然后在此基础上引申出关于共犯与身份的学说。 ??? 《德国刑法典》第28条： ??? 第1款 共犯（教唆犯或帮助犯）欠缺正犯可罚性基础之特定个人要素时，依第49条减轻其刑。 ??? 第2款 法律对于特别的个人要素致刑有加重或者免除规定时，该规定仅适用于具有该要素之参与者（正犯或共犯）。 ??? 《德国刑法典》第29条： ??? 数人参与一犯罪行为时，个人仅就自己之责任受处罚而不受他人责任的影响。 ??? 《日本刑法典》第65条： ??? 第1款 对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加工的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。 ??? 第2款 因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常之刑。 ??? 我国台湾地区“刑法典”第31条： ??? 第1款 因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实行、教唆或帮助者，虽无特定关系，仍以正犯或共犯论。但得减轻其刑。 ??? 第2款 因身份或其他特定关系致刑有重轻或免除者，其无特定关系之人，科以通常之刑。 ??? 在以上德日两国以及我国台湾地区“刑法典”中，《德国刑法典》所称特定的个人要素，也就是《日本刑法典》所规定的身份，只是文字表述上有所不同而已。当然，特定的个人要素这个概念是十分容易引起争议的。例如，目的、信念、动机等不法的主观要素是否属于《德国刑法典》所规定的特定的个人要素就曾经产生争论。不过，通说是不法的主观要素不能视为第28条意义上的特定的个人要素。 [1]（p348）至于台湾地区“刑法典”除了身份以外又规定了特定关系，这里的特定关系与其说是扩张了身份犯之身份的范围，不如说是限制了身份犯之身份的范围。换言之，对于那些本来可以通过扩张身份犯之身份范围将其解释为身份的个人要素，将其概括为特定关系并使之与身份并列，从而在一定程度上限缩了身份犯之身份的范围。因此，尽管表述不同，实则并无根本区别。例如侵占罪的主体对所侵占财物具有持有关系，台湾地区学者认为这不是身份而是特定关系，例如甘添贵教授指出：侵占罪之行为主体，为“持有他人之物之人”，故为身份犯，且未真正身份犯。其所以持有他人之物，乃基于一定之持有关系。此项持有关系，为台湾地区“刑法典”第31条所定特定关系之一种。因此，持有人与非持有人共同施行侵占持有他人之物，仍应论以共同正犯。 [2]（p229）而在《日本刑法典》第65条只规定了身份而没有规定身份之外的特定关系的情况下，则将侵占罪的持有关系解释为身份。例如日本学者山口厚指出：侵占委托物罪是违法身份犯，其主体必须是处于具有侵犯所有权以及委托关系之可能的地位者。 [3]（p340）因此，立法用语的不同也许并不意味着实质内容上的区分，而可能只影响解释策略的选择。 ??? 在一般情况下，对于《德国刑法典》第28条、《日本刑法典》第65条和台湾地区“刑法典”第31条在理解上并无问题。即：第1款规定的是纯正身份犯，第2款规定的是不纯正身份犯：前者解决定罪问题，后者解决量刑问题。但是，德日及台湾地区学者都提出了一个问题，这就是第1款与第2款之间的矛盾。对此，台湾地区学者黄荣坚作了以下十分准确的概括： ??? 台湾地区“刑法典”第31条第1项的规定是，行为人可以利用正犯或其他正犯所具备的构成要件该当性而适用正犯或其他正犯所该当的犯罪条文。此一规定所采取的立场是从属原则。而台湾地区“刑法典”第31条第2项的规定是，行为人不可以利用