2001年婚姻家庭法学研究的回顾与展望.doc

2001年婚姻家庭法学研究的回顾与展望 2001年婚姻家庭法学研究的回顾与展望龙翼飞* 刘玉红**举国瞩目的《中华人民共和国婚姻法》的修改活动，终于有了一个阶段性的成果。2001年4月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》。修改后的《中华人民共和国婚姻法》，其中许多制度引入了法学专家，特别是婚姻家庭法学专家的学术研究成果，为法学研究推动立法和服务立法树立了一个典范。从春天到冬季，法学研究工作者围绕着《中华人民共和国婚姻法》的制度创新和需要进一步完善的操作性规则等问题，撰写和发表了大量的专著和论文，一方面从理论上论述新增设的法律制度的立法精神，另一方面为司法实践中如何适用新制度提供了许多有益的建议。岁末时节，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》。这一重要的司法解释，也吸收了法学专家的意见。 一、2001年婚姻法学研究的回顾回顾2001年婚姻家庭法学研究，可以发现，重点问题在于以下几个方面：（一）婚姻家庭法律制度在未来民法典中的地位 有的学者指出，我国的婚姻家庭法是一个以《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国民法通则》中的相关规定为依据，以《中华人民共和国婚姻法》为主干，由不同种类、不同层次的规范性文件组成的法律规范体系。应当正确认识婚姻家庭法的民事法性质。[1]还有的学者指出，现代的民法典中是不能缺少婚姻家庭制度的，否则，民法典的立法体系便不完整，内容方面亦欠缺基本的民事规则，操作上将导致婚姻家庭法律制度与其他民事法律制度发生冲突。要使婚姻家庭法律制度与民法典相协调，必须解决的问题是：第一，在编制体例方面，未来的中国民法典应当专设“婚姻家庭编”，将婚姻家庭法律制度纳入民法典中，从而使民法典的体系和内容更加科学和完整。第二，我国民法典所确立的基本立法原则对所有民事活动都具有统领性，婚姻家庭领域的民事活动当然也应当遵循民法典中的基本原则。但婚姻家庭关系毕竟有其特殊性，由此决定了婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女、儿童和老人的合法权益、计划生育还应作为婚姻家庭法的特有原则。第三，民法典中各有关调整自然人之间的人身关系和财产关系的法律规范，如自然人的民事权利能力和民事行为能力、监护、宣告失踪与宣告死亡、民事法律行为、代理、个人财产所有权、共有、用益物权、担保物权、债权、知识产权、人身权、民事责任等规则，都是调整婚姻家庭关系的法律依据。[2]（二）关于禁止家庭暴力问题修改后的《中华人民共和国婚姻法》在总则中明确规定了“禁止家庭暴力”。但何谓家庭暴力，如何禁止家庭暴力，却是众说不一，各有不同理解的。有的学者提出，家庭暴力是发生在家庭成员间的侵害对方身体、性和精神的伤害行为，其法律特征为：第一，主体是家庭成员。第二，侵害的客体是家庭成员的人身权利，具体为身体权、健康权、生命权和自由权。第三，家庭暴力的实施者主观上须有故意。第四，家庭暴力的实施者应承担其相应的法律责任。[3]有的学者则提出，家庭暴力主要是指家庭中对妇女的暴力，即家庭成员之间以武力或胁迫等手段，侵犯妇女人身权利（包括生命健康权、人格权）致使其肉体和精神造成一定程度损害的强暴行为。其基本涵义应是行为人必须是家庭成员，侵害的对象是家庭成员的妇女，侵害的内容是妇女的人身权利，所实施的侵害行为具有强暴性，并足以使妇女的身心健康受到损害。家庭暴力须具备手段的残酷性、后果的严重性、动机的报复性。[4]还有的学者认为，国际社会对家庭暴力的界定是比较宽泛的。从我国现行法律规定的立法精神来看，对家庭暴力应作这样界定：家庭暴力是指发生在家庭内部，某一家庭成员侵犯其他家庭成员人身权利的暴力行为的统称，包括捆绑、殴打、残害、限制人身自由等行为方式，其后果是给家庭成员造成身体损害和精神损害。家庭暴力的行为，如持续性、经常性、构成虐待。防治家庭暴力的措施应当有：第一，实施家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻，公安机关应当予以制止并依据治安管理处罚条例的规定予以行政处罚。第三，对实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究犯罪人的刑事责任。第四，对实施家庭暴力导致离婚的，无过错方有权请求施暴者损害赔偿。[5]（三）关于禁止有配偶者与他人同居在修改婚姻法的过程中，社会各界对有配偶者与他人同居这种违背一夫一妻制的行为应当采取何种规范加以约束，曾有不同的看法。有的主张采用法律手段加以规制，有的主张用道德规范约束。修改后的《中华人民共和国婚姻法》在“总则”的第三条中明确规定：“禁止有配偶者与他人同居”；在“离婚”制度中相应规定，有配偶者与他人同居，调解无效应准予离婚；在“救助措施和法律责任”制度中规定，有配偶者与他人同居，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。关于如何认定