金融欺詐对商事立法的挑战.docVIP

金融欺诈对商事立法的挑战 　　前 言 　　简单地讲，金融欺诈就是利用欺诈手段非法侵占金融财产的行为。所谓金融财产，就是以货币、有价证券或其他金融工具表现的非实物形态的财产。金融欺诈所侵害的对象，一是金融机构，二是社会公众。在当今，金融财产在社会经济生活中的重要性越来越显著，对金融财产的侵占以及由此造成的社会危害也越来越引人注目。 　　大体上说，金融欺诈属于刑事法律问题。但是，金融欺诈对商法的运行和发展有着重要的影响。一方面，在当今社会中，大量的金融欺诈是利用商事组织和商事交易的合法形式进行的，因此，商事立法应当在防范金融欺诈中发挥重要作用。另一方面，由于金融欺诈严重地干扰着商事交易的正常秩序，防范金融欺诈对于贯彻保障交易安全的商法原则也具有重要意义。毫无疑问，商事立法应该对社会的金融安全和金融稳定负有责任，商事法学的研究也不能不面对日益令人忧虑的金融欺诈问题，就自身改革和完善进行思考和探索。 　　长期以来，商事法已经习惯了那片自由交易的朗朗晴空。今天，金融欺诈的大量出现，似乎已经成为笼罩在商法之上的浓浓阴云。于是，人们不免对商事法历来的契约自由原则产生怀疑和动摇，从而提出这样的问题：在同金融欺诈的较量中，商事法是否应当抛弃自由原则而步入强化管制的轨道? 另一方面，无论是否强化管制，都需要从操作层面上解决防范金融欺诈的具体对策和措施问题。在这方面，现行的商事立法总是受到人们的批评。诚然，我们可以说，商事立法在这方面有大量的工作要做，而且这些工作不可能一劳永逸。但是这种说法不应该成为一种托词。人们也许有理由提出这样的问题：现行的商事立法是否已经做到了它们在预防和控制金融欺诈方面所应该和能够做到的一切?它们能不能更加地有所作为? 　　本文试图从商事立法的基本原则、结构体系和技术支持三个方面，就这些问题提出一些初步的看法。 　　一、面对金融欺诈，商法立法应当如何把握它的基本原则? 　　一般的理论推测是，在自由交易的环境下，金融欺诈有更广阔的活动空间;而且，法律规范越是宽松，不法之徒就越是有机可乘。因此，面对金融欺诈危害日益严重的形势，商事立法应该强化管制，给政府更多的干预权，给交易者较少的自由。 　　这里至少有两个问题值得考虑。 　　第一，我们是不是应该为了避免金融欺诈带来的损失，而不惜付出牺牲社会经济效率的代价? 　　我们知道，商事立法的基本价值目标是经济效率，它的重要性丝毫不亚于交易安全的价值目标。一个存在着一定风险但是富有活力的经济社会，比起一个风险较小但是缺乏活力的经济社会来，更符合人类的福利需求。长期以来的经济发展经验已经证明，在自由宽松的制度环境下最有可能实现以较小的交易成本获取较大的财富增长。而在严格管制的环境下，尽管有可能减少不法行为的得逞率，但与此同时也减少了合法交易的成功率，并且增加了它们的成本。在我国的计划经济时代，金融欺诈确实很少发生。但是，那不是真正的商法秩序。商法秩序是通过市场配置资源的交易秩序，而不是通过计划分配资源的行政秩序。所谓市场管制，就是运用政府权力干预、限制交易行为，例如种种审批制度、配额制度、许可证制度等等。政府管制延长了交易的过程，增加了交易的成本和难度，减少了交易成功的机率。过度的管制，可能使它带来的在交易安全方面的益处远远低于它所因导致交易成本增加和效益降低而造成的损失。这种情况，可以被称作因噎废食。 　　第二，实行高度管制的商法秩序是不是真的有利于防范金融欺诈? 　　对此我们很难作出十分肯定的回答。因为，实践证明，高强度的管制，往往给金融欺诈造成新的机会。一个较为常见的情况就是钱权交易。例如，花钱买批文，然后用批文套取贷款。在政府有高度的干预权甚至对资源分配有决定权的情况下，金融机构自主决策的权利就会削弱。这样，不法分子就可以通过其收买的政府官员，强迫金融机构提供资金。同时，过度的管制也会导致金融机构自身责任约束的软化，因为，在发生损失的时候，金融机构可以把“不得不服从政府命令”作为其推卸责任的理由。 　　另一个较为常见的情况是，过份僵硬的规定由于缺乏广泛的社会认同，往往导致普遍的违规行为和违法不究现象，从而给金融欺诈者以更大的可乘之机。例如，我国公司法规定公司注册时必须缴足全部注册资本，并进行验资。实际上，许多公司在开办初期并不需要使用那么多的资金。因此，大量的公司在注册之后纷纷抽走其用于验资注册的资本金。由于这种现象比较普遍，又往往“情有可原”，执法部门很难查禁甚至不予查禁。这种状况被一些人利用，他们在抽走资本金以后，以虚假的注册资本骗取金融机构信任，进行金融欺诈。应当看到，行为人是有着各自利益和独立意志的主体，他们对法律的遵守不是被动的。过份强硬的立法规定，如果缺乏经济上的说服力和道德上的感召力，就难以为人们自觉遵守。在这种情况下，只能借助政府职能部门的强制管束。可是，政府职能部