海外上市企业控股(制)公司新三板挂牌必威体育精装版案例详析详解.doc

海外上市企业控股(制)公司新三板挂牌必威体育精装版案例详析 2015年9月23日，股转系统公开了ATA Inc.间接控制的全美在线(北京)教育科技股份有限公司(以下简称“全美在线”)的公开转让说明书等申报材料。2015年11月6日，恒大开曼间接控制的恒大集团控股的恒大淘宝(834338)成功“挂牌”。2015年4月3日， WuXi PharmaTech (Cayman)实际控制的合全药业(832159)成功“挂牌”。合全药业、恒大淘宝以及即将挂牌的全美在线给海外上市企业的控股(制)公司回归国内资本市场提供一条参考路径。本文借助上述三个案例，详析海外上市企业控股(制)公司回归新三板的疑难问题及破解方法。 一、海外上市公司控股(制)公司回归新三板的难题 (一)实际控制人认定难题 1、认定及其依据 实际控制人认定问题曾是合全药业挂牌新三板面临的最大问题，股转系统要求其根据其母公司的股权构成、公司治理情况、准据法情况等因素说明实际控制人的认定依据。在全美在线一案中，中介机构查阅了ATA Inc.在 NASDAQ 的公开披露文件，并结合公司的股权结构、VIE 搭建及拆除过程中的协议文件等证据，依据《公司法》的相关规定进行了认定。 2、合全药业实际控制人的认定 据合全药业的公开转让说明书，其股东上海药明康德为中外合资企业，持有公司69.45%的股份。此外WuXi AppTec(BVI)Inc为境外法人，直接持有公司25%的股权，并通过其全资子公司持有上海药明康德51.68%的股权。剩下的5.55%股权则由包括公司高管在内的75名自然人持有。 根据股权结构图显示，除了自然人股东持有的5.55%股权之外，余下的股权最终都由Wuxi PharmaTech(Cayman)Inc(下称“药明康德”)持有。药明康德于2007年3月16日在开曼群岛设立，并于2007年8 月9日在纽约证券交易所上市，股票代码为“WX”。 主办券商在公开转让说明书中表示，药明康德自2007 年3 月16日至今间接持有合全药业100%的股权，为合全药业的实际控制人。 在股转系统反馈意见中，其要求“主办券商、律师核查实际控制人认定的理由和依据，并对认定依据是否充分、合法发表意见”。补充披露如下： 经本所律师核查，2007年3月16日至今，WuXi PharmaTech (Cayman)间接持有合全药业 100%的股权，为合全药业的实际控制人。WuXi PharmaTech (Cayman)与合全药业之间的股权结构关系如下： 根据Maples and Calder于2014年10月15日出具的法律意见，截至法律意见出具之日，WuXi PharmaTech (Cayman)为根据开曼群岛法律依法注册为承担有限责任的豁免公司，目前有效存续，状况良好。WuXi PharmaTech (Cayman)的股东名册上没有任何条目或注释标明任何第三方的权益(包括任何担保权益)。WuXi PharmaTech (Cayman)不存在诉讼情况。 中介机构认为，鉴于 WuXi PharmaTech(Cayman)可实际支配合全药业的公司行为，认定其为公司实际控制人符合《公司法》第二百一十六条第(三)款的规定，认定依据充分、合法。 在股转系统反馈意见中，其要求“公司结合 WuxiPharmaTech(Cayman) Inc 股权构成、公司治理情况、准据法情况等因素说明实际控制人的认定依据。若无实际控制人，请说明持股 5%以上股东所控制的企业与公司经营业务是否相同、相似。请主办券商及律师补充核查并发表明确意见”。回复如下： 根据OMelveny Myers LLP 于2015年 1月21日出具的法律意见，美国证券法一般不要求WuXi PharmaTech (Cayman)这类的上市公司正式指定“控制人”，且截至2014年9月30日，WuXi PharmaTech (Cayman)的前十大股东的持股比例均不超过 8.5%，持股情况比较分散。据此，律师认为：将WuXi PharmaTech(Cayman)认定为合全药业的实际控制人具有合理性。 3、全美在线实际控制人的核查程序及事实依据 在全美在线一案中，主办券商和律师被要求就核查实际控制人的认定理由及依据等发表明确意见。根据主办券商的回复，其核查程序如下：第一，查阅了 ATA Inc.在 NASDAQ 的公开披露文件;第二，通过全美在线的股权结构、VIE 搭建及拆除过程中的协议文件等证据确认ATA Inc.作为公司的实际控制人的依据;第三，经与律师就实际控制人的认定依据进行讨论，根据《公司法》中的相关法规条例进行认定。事实依据包括：ATA Inc.在 NASDAQ 的公开披露文件、全美在线的章程、全美教育的章程、ATA Inc.的章程以及公司搭建和解除V