(杨帆)法研辅导中心基础班法理讲义-新.doc

法研辅导中心 2012年暑期班法理授课讲义 （作者：杨帆） 法研辅导中心教务处 2011年8月 第一讲 法学 一、法学的性质--实践性 1.法学的研究总是指向法律现象或者法律问题的。 2.法学具有务实性。 3.法学是反映人们经验理性的学问，是人们法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。 4.法学是职业性知识体系，所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的，是经过法学家提炼、加工和创造出来的行业语言。 5.法学研究的是“价值性事实”（不同于自然科学），反映的是具有价值观、价值意义和价值倾向的社会事实。 二、法学思维 2008年法学综合一简答第1题：简述法律思维的特点？ 法学思维具有以下特点： （1）法学思维是实践思维； （2）法学思维是以实在法（法律）为起点的思维； （3）法学思维是问题思维，法学思维的首要任务就是解决法律问题，为法律问题提供答案； （4）法学思维是论证的思维、说理的思维，法学的思考遵循着“理由优先于结论”的规则，法学的结论必须具有论证理由和说服力； （5）法学思维是评价性思维，法学家总是根据法律来评价人们行为的合法性或者违法性。 第二讲 法 一、法的概念的争议（了解） （一）应然法与实然法 应然法 实然法 涵义 “应该怎样” “实际怎样” 结论 应然法和实然法之间没有直接跨越的通道，不能从“实然法”的角度来解释和界定“应然法”，也不能从“应然法”的角度来解释和界定“实然法” （二）自然法和实在法（强调与道德的关系） 自然法 实在法 称谓 Natural Law Positive Law 本源 人类心灵固有的活动，促使人类心灵形成一种永恒不变的正义观念 人类社会的产物，有意识创造出来的行为准则 强调 “恶法非法” “恶法亦法” （三）“国法” 国法（国家的法律）的外延：①制定法（成文法）、②判例法、③不成文法（习惯法）、④教会法。 二、法的特征（重点） （一）法的规范性 1．社会规范：社会内部调整人们相互关系的行为规则。 2．一切社会规范都具有规范性 （二）法的国家意志性 法的制定 国家立法机关按照法定程序创制规范性法律文件的活动 制定法 （成文法） 第九章立法 法的认可 明示认可 成文法 对“养老扶幼”道德的认可 默示认可 习惯法 家法族规、村落规约、帮规教规、行业规范 （1）法和国家的关系 （2）体现国家意志的法具有统一性和权威性 ①一个国家只有一个总的法律体系。 ②从体现国家意志的角度讲，法总是一元的。 ③法通过“制定或者认可”体现国家意志，是法与其他社会规范的区别。 （3）体现国家意志性的其他途径 国家意志不总是通过法来体现的，法不是体现国家意志的唯一途径。 （三）法的国家强制性。一切社会规范都具有强制性 1.法的国家强制性（区别于其他社会规范的强制性） （1）国家强制力是保证法律实施的最后保障。 （2）法的国家强制性必须具有道德上的正当性； （3）法需要国家强制力的原因： ①人们始终不愿意自觉遵守法律。 ②“徒法不足以自行”。 2.国家强制力的局限性 （1）国家运用强制力保证法的实施，必须依法进行，同时受到法律规范的约束和限制。 （2）法依靠国家强制力，是从最终意义上来讲的。 （3）国家强制力不是保证法的实施的唯一力量。 （四）法的普遍性（普遍适用性、法的概括性）。一切社会规范具有普遍适用性 1.法的普遍性的内容（与法的效力范围相关） （1）法的效力对象的广泛性，在国家权力的管辖范围内，任何人（一般人）平等地受到保护，平等地接受法律制裁。 （2）法的效力的重复性，同样情况下，法可以反复适用，而不是仅仅适用一次。 2.法的普遍性的局限性 （1）法的效力范围局限于国家权力的管辖范围内，如果超越国家权力的管辖范围，该国家的法不具有法律效力。 （2）法调整对象的有限性，法不能调整一切社会关系，不能规范人们的一切行为。 （五）法的程序性 法与程序法是否都具有程序性，还是仅仅程序法具有程序性？体现在立法程序！ 例题：下列关于法的程序性的表述，哪些是不正确的？ A．法以外的其他社会规范不具有程序性的特征 B．没有程序或者不严格遵守、服从程序的国家不会是法制国家 C．实体法强调实体内容，不具有程序性的特征 D．法在本质上要求实现程序化，为保证效率和权威提供条件 【解析】法是强调程序、规定程序和实行程序的规范，法是一个程序制度化的体系或者制度化解决问题的程序，程序是社会制度化最重要的基石。其他社会规范不具有严格的程序性，或者说至少它们的程序性不如法的程序性表现得严格和明显，但是不代表不具有程序性，A项错误；一个没有程序或者不严格遵守程序和服从程序的国家就不会是一个法治国