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[在个人自由与国家安全和社区安全之间应当找到一种实用主义的平衡

在个人自由与国家安全和社区安全之间应当找到一种实用主义的平衡。宪法不弯曲,将会被折断。 他们也许错误的给一些具体后果加了砝码,或许反映了某种职业畸形——法律人都习惯于谈论权利和自由,而不是权力和国家安全 宪法权利是由国家安全塑造的 在可用某种权利反对政府国家安全保护措施的案件中,人们想把这个平衡点确定在,这种权利范围略加扩张就会导致公共安全的损失大于个人自由的增加,且这个权利范围略加压缩就会导致个人自由的减少大于公共安全的增加。这就是平衡点,决定了这种权利的最佳范围。随着自由和安全所受威胁之消长,这个平衡点会不断移动。 作者认为,思考的进路是确定一个标准来指导决策,而不是用规则。其中,过失是一个标准,在具体案件适用时,要平衡预期事故成本与防止该事故发生的费用;如果前者大于后者,加害者就有过失,因此要承担责任。 规则(公民自由至上论者支持)的缺陷在于:虽然适用起来要比标准简单,但是它不适用于具体情况,一旦不符合具体情况,就会允许例外。其暗含之意是,通过规则来指导决策,容易发生作用对象的不周延 另外一些人认为,只有权利可以限制权利,而公共安全不能限制某种公民权利,因为没有法律上可强制执行的、要求警方或军方保护的权利。没有法律上可强制执行的、不受内外敌人侵袭的安全权。 公民至上论者认为:既然恐怖行为是犯罪,我们将之交由刑法处理就可以了。作者反驳:审判程序不利于在短时间内有效的处理紧急事件,获取重要情报。恐怖分子不可能因为类似的行为受到惩罚而受到震慑,又因为恐怖分子无法震慑,转而从惩罚转向预防,但问题在于,公民自由至上论者一直想限制对预备犯罪起诉,以防止对无害行为的惩罚。然而恐怖袭击的预备和犯罪的预备显然是不同的,所以把恐怖袭击的处理等同于一般犯罪的处理,刑法无法承受其重,难以回应恐怖主义。 作者认为问题的核心在于:缩减公民自由会有代价,这是不可避免的,更为重要的、更正确的是,这个代价是否超过了收益。 通过作者的论述,可以发现,他是支持对恐怖分子进行刑讯的。这取决促动审讯发生的社会福利所受到的威胁。公民自由至上论者认为,强制的收益是虚幻的,因为强制审讯,即使达到了刑讯的程度,也从不起作用。作者认为这种情况是存在的。但是,最重要的是,与刑讯相关的收益只是些增量收益,还要减去刑讯的成本。在急需信息的情况下,可能会比温和手段获得的信息更快。当刑讯会防止一个巨大邪恶,且没有其他手段足以快速生效乃至有效之际,许多良知都不会因用力刑讯而震撼。在这个大规模杀伤性武器的时代,有时刑讯也许是避免数千甚至数百万美国人死亡的唯一手段。在这种境况下,授权刑讯是总统的道德和政治义务。 一个需要数年才可能真实化的巨大伤害对这个国家并不比一个明天就可能成为真实的小得多的伤害威胁更低。 在一个全球恐怖主义和大规模杀伤性武器扩散的时代,政府有压倒性的需要搜集、汇集、筛选和搜寻大量信息,其中许多都是个人信息 公民自由至上论者本能的不相信政府保护国家安全的活动,同时,他们低估了恐怖分子对国家安全的威胁。但是这种不信任过分了,这种低估不负责任。 美国现在处于一个极端危险的状态之下。在公民自由和国家安全之间的平衡已经被打破,法院对此的回应是,改变这个平衡,缩减公民的自由,承认这些竞争性利益的的相对权重已经改变,偏向了安全。这是实用主义的回应,而实用主义不仅是广大美国文化的主导特征,而且是美国司法文化的主导特征。 作者更偏向于通过标准而不是规则来应对紧急状态下公民自由和国家安全之间的张力。他认为,规则有其本身难以克服的缺陷,而且与紧急状态的实质状况不符。 在实际当中,许多规则都被违反过,而为了保存该规则,这种违反往往被默认。一条囊括太多的的规则,加上检察官的裁量权,两者相结合在许多情况下也许既优于一条耷拉着一串例外的规则。结果是,有一类犯罪行为尽管不被原谅,却还是许可了。 最后,作者有用大卫休谟的话支持自己的观点:民族安全是最高的法律:所有其他具体法律都从属于它,并不依赖它:并且如果,在事物的通常进程中,遵循了并尊重这些具体的法律;那也只因为公共安全和利益通常就要求这样的平等和公正的行政(administration)。 第四部分:对该书的评价: 评论: 1、很纯熟的运用法经济学的分析方法,对文章的核心问题进行成本与效益的量化分析,具有很强的说服力; 2、善于利于对比,在对比中寻求新观点的证成(例如历史与现实、常态与非常态、紧急状态下自由主义至上论者与实用主义观点在措施、成本、效益方面的分析和对比。) 3、能够很好的实现规范与事实的结合,在两者的交融与冲突之中,有破有立。 4、给自己所要论述的问题,划定界限和范围,使得文章的逻辑性更为严密。 5、本文实质上只是针对恐怖袭击所引发的紧急状态,而在此状态下的一些做法,作者却企图在所有的紧急状态下适用,显然是矛盾的。 6、作者提到标

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