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偶然防卫未遂处理 　　摘要：如果要成立正当防卫，则行为人需要具备防卫意识的存在。然而，偶然防卫的成立要件不需要具有防卫意识，因此偶然防卫不能成立正当防卫。但是偶然防卫在客观上起到了正当防卫的效果，防止了危害后果的产生。虽然偶然防卫不具有结果无价值，但因为主观上具有侵害他人重大法益的恶性，所以应该具备行为无价值。因此，可以从行为无价值的二元论来看，偶然防卫仍然构成犯罪未遂。 　　关键词：偶然防卫；结果无价值；行为无价值二元论一、偶然防卫的概述 　　第一种观点认为偶然防卫是指不知道他人正在实施不法侵害行为，故意对他人实施侵害行为，客观上制止了不法侵害，起到了正当防卫的效果。主观上有侵害他人的意思，只是发生了另外一种防卫效果，客观上起到了预防的作用，但是并没有对防卫的限度限制。第二种观点认为偶然防卫是指行为人不知他人正在实行不法侵害，而故意对其实施侵害行为，结果正好制止了其不法侵害，并且没有超过防卫的必要限度的情形。第二种观点相比第一种观点而言，加了一个没有超出必要限度这个要件。第三种观点认为偶尔防卫构成正当防卫，具备正当防卫的要件形式，也即偶尔防卫里存在实际的不法侵害，而且是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害的行为正在进行当中，针对的对象是不法侵害人的行为，并没有涉及第三人的行为。偶尔防卫同时具备这些条件，则构成正当防卫，称为违法阻却事由。根据以上几种观点的解释，偶然防卫的处断可以分为既遂、未遂、无罪三种情况。而笔者认为偶然防卫按照未遂处断比较合适。偶然防卫按照未遂处理最典型的例子，甲持枪准备杀乙，不知情的丙将甲杀死，避免了乙被杀害。在这个案例当中，对于丙将甲杀死的行为，是具有故意性质，只是相对于乙来说，又起到一个偶尔的防卫作用，但是丙并不是有意识地去避免乙被伤害，而仅仅是一种巧合。因此，不能认为是正当防卫，而应该按照犯罪未遂处理。偶然防卫可以说是千年难得一遇，但在司法实践中，我国刑法条文没有明文规定该如何处理，如果真有这种情况出现，岂不束手无策？虽然，对如何定论偶然防卫，在我国的刑法理论界存在了不同的观点，但是理论研究并不太多。 　　（二）偶然防卫应当具有下列构成特征 　　基于以上的论述，偶然防卫应该具有下列特征： 　　1.偶然防卫人对不法侵害人有侵害的故意，而不是过失，过失不构成偶然防卫，只是在客观上起到了正当防卫的效果。 　　2.不法侵害人也有正在进行不法侵害第三者行为存在，这与正当防卫的特征是一致的 　　3.偶然防卫人在故意对被害人实施不法侵害时，并不知道不法侵害人正在侵害第三人。偶然防卫人并无防卫故意，只有防卫偶然性。如果行为人知道他人正在实施不法侵害行为，则成立正当防卫。 　　4.偶然防卫人的侵害行为客观上制止不法侵害人的侵害行为，并且竞合了相应的防卫效果。行为人主观上并没有防卫的认识与意志，因而其行为并不是什么防卫行为，将其行为称为偶然防卫是因为其行为在客观上起到了正当防卫的效果。 　　5.偶然防卫没有超过必要的限度。具备这些特征，则构成偶然防卫。偶然防卫的特征可以区分于正当防卫，追究其应承担的责任。 　　二、偶然防卫应该按未遂处理 　　（一）对偶然防卫的认识 　　偶然防卫在理论上分为两种类型。一种类型是效力及于本人利益的偶然防卫，如甲准备杀乙，不知情的乙出于其他目的将甲杀死。一种类型是效力及于他人利益的偶然防卫，如甲准备杀乙，不知情的丙将甲杀死，避免乙被杀死。这两种类型也被分别称为正当防卫型偶然防卫和紧急救助型偶然防卫。 　　（二）成立正当防卫应以防卫意思为必要 　　正当防卫作为一种法定的违法阻却事由，明确其阻却违法性的实质才能明确正当防卫成立范围。因此必须明确违法性的实质才能明确正当防卫的成立范围。 　　防卫意思是正当防卫的成立要件。理由如下：第一，从我国刑法和许多外国刑法条文对正当防卫的规定来看，都规定了正当防卫必须具有防卫意思。如德国刑法第32条第二款规定：“为使自己或他人免受正在进行的不法侵害，而实施的必要的防卫行为，是正当防卫。”第二，从我国司法实践来看，正当防卫必须具备防卫意思。在行为人明显出于犯罪意图，而实施攻击行为，并引起行为人所预想的结果的场合。如果仍承认其行为属于正当防卫，显然是对不法行为者的保护，这也违反了通过“自我保护与法的确证”来保护个人合法权益、维持社会秩序的正当防卫的宗旨。”如果不要求正当防卫具备防卫意思，行为人会以防卫的名义来实施不法侵害的事实。这不利于实现刑法的任务，也会让让国民对法律的公正性产生困惑。第三，从我国刑法中行为的社会危害性的实质来看，正当防卫也必须具备防卫意思。我国传统的刑法理论中并不存在行为无价值与结果无价值的理论。但是我国的传统刑法理论源自大陆法系的刑法理论。随着我国刑法学的日益发展，我国有