埃利希：法社会学[精选].doc

E·埃利希：法社会学 * 李线玲 黄斌 译 难道我不可以从这样一个问题开始我的考察吗？即，存在一种普遍适用的法律吗？抑或存在一种适用于不同国家、不同民族之间的法律吗？大多数法学家和许多外行立刻会对第二个问题做出肯定的回答。他们通常听到的是法国法、英国法以及罗马尼亚法，因此，在他们看来，法律的多样性是一件再自然不过的事情了。要是有人认为在这些多样性之上存在一些共通的法律观念，他们可能的回答是，这是一种长期关涉法律本质的观念，而科学家一般的法学家(scientific jurist)已不再相信此类观念。 然而，对于下列相反的建议他们会说些什么呢？假如我们正在一个国家旅行，对这个国家的法律我们一无所知。我们应该有把握在这个国家察觉婚姻、家庭、占有之类的事务。我们当然应该预见到在商店可以用钱购物，租房，借贷，也能察觉人死后财产可以被继承。所有这些事件——婚姻、家庭、占有、合同、继承——都是法律行为，倘若没有一部法律这是不可想象的。又，如果这些法律行为在各文明国家的所有国民之间都会发生，很显然，就所有的法律制度而言，这些法律行为中一定有某些共性。在未开化和半开化的民族之中我们应该避免一些作法律行为，应该在难以辨识的情况下发现其它的行为，但是甚至在那儿，共通的东西亦不可或缺。在某些方面，当代俄国布尔什维克构成了一个例外，但这个例外富有启发性，因为，正如我意欲表明的那样，它也是证明这种规律的一个类型。正如在观点截然对立的场合经常发生的那样，因此这里也可以用相似的词语来指代正反不同的意思，其结果就是对立的双方相互揭短。主张法律多样性的那些人只是将“法律”理解为法律条文，而这些法律条文至少在当前各国各有千秋。另一方面，那些强调多样性中的共性的人关注的主题并非法律条文，而是社会秩序，这种社会秩序的主要内涵在文明的国家和民族之间具有相似性。事实上，甚至未开化和半开化的国家也具有他们所共有的许多特性。社会秩序建立在基本的社会制度之上：婚姻、家庭、占有、合同、继承。尽管一种社会制度不像桌子或衣柜那样有形并可触摸得到。但是它也能被人们理解，因为彼此处于社会关系中的人们都是按照已有的规范而行事的。我们清楚夫妻和家庭成员彼此是如何交往的；我们也清楚所有权要受到尊重、合同要履行、死者的财产要按其遗嘱转归其亲属或遗赠人所有，我们通常是这样做的。如果我们到异国旅行，我们会遇到一些与我们熟知的制度相不同的制度，接着我们会陷入困境，但是不久，通过耳闻目睹周围的一切，我们可以有效地避免冲突，即便我们在不了解法律条文的情况下也是如此。法律条文是由语言构成的并用来指导法院作出决定的裁判规范（Entscheidungsnorm），或者是指导行政官员如何处理特殊案件的行政规范(Verwaltungsnorm)。现代应用型的法学家(practical jurist)通常只是把“法律”理解为法律条文，因为他感兴趣的基本上是日常行为中的法律。 可能具有一种没有法律条文的法律制度吗？换言之，我们可否把法律制度想象为只是由社会秩序组成的？如果我们基于社会的存在早于法律条文，并且在法律条文出现之前就存在某种秩序，那么这个问题的回答就是肯定的。如果有人读过塔西佗的《日耳曼尼亚志》，他就会发现其中对等级制有相当复杂的描述（王子、贵族、自由人、半自由人和奴隶）；对家庭关系的描述也是如此；对日耳曼土地占有制的有名而令人困惑的描述，以及一些关于合同的建议和继承方面更为详细的评论均是如此：但是就诉讼的解决来说，法官运用任何指令在人们看来都是徒劳的。事实上这些指令在古老的日耳曼人的法院中是不可能存在的。如果人们想要从游记或传教士的报告中寻找与未开化或半开化民族的法律相关的指令，这也是不可能的；人们掌握了许多婚姻和家庭规则、生活中的地位和等级、土地所有制度以及合同和继承，但是与此同时，人们发现没有什么可以与我们熟悉的法律条文相匹配。这种状况贯穿于各民族演化的早期阶段。然而，倘若我们将注意力转向这些民族的后期阶段，很显然，这时累积了大量的法律条文，但是这些法律条文不可能包涵所有的社会秩序。《萨利克法》(Lex Salica Francorum)的许多段落中包括了法兰克的萨利克人曾经制定的所有法律条文。但是，比方说我们要把该法令和布鲁讷(Brunner)在《法制史》 (Rechtsgeschichte)一书中提到的法兰克人的法律相比较的话，显而易见的是，后者只有一小部分是来自《萨利克法》。该法律的大部分是建立在历史著作、文件和其它材料的基础之上的。亦即，在那个时代，法兰克人的法律只有很小的一部分汇聚在法律条文中。从那时以来，情形几乎没有改变。甚至当今整个的法律也不可能用法律条文统摄。确实，近几个世纪以来，大量法律条文增加到这样一种程度：世界上没有哪个法学家能够精通所有的法律条文，即便他专注于本国的法律