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第五讲 法律方法 薛佐文 20010年10月1日 一、法律方法概论 所谓法律方法，指的是法律人在法律适用过程中用以解决法律问题的、具有独特性的方法和技巧的总称。 庞德认为 发展和适用法令的技术、法律工作者的业务艺术,都是同样具有权威性的,也是同样重要的。其实,正是这个技术成分,足以用来区别近代世界中的两大法系。 博登海默 在《法理学：法律哲学与法律方法》一书中，把法律方法看成是和法哲学历史、法律的本体相并列的东西，这也突出了法律方法的重要性。 法律方法的作用： 法律方法是保障法律自治的重要手段 二、法律判断 所谓法律判断指的是法律适用过程中，法官基于自己的职业素养以及对法律事实的认定而形成的、关于哪一个法律规范将被适用以及这一法律规范的内涵如何的一种断定。 （一）法律判断的表现形式： 法律判断是应用法律所产生的具有约束力的结论性判断,它最终表现为法院判决和裁定、公安机和检察院的法律决定、行政决定、行政处罚决定、行政复议决定、仲裁裁决,在应用法律的不同阶段,不停地发生着判断问题,如对事实的判断,选择何种规范的判断。 法律判断建立事实判断的前提基础上。 对法律规 定的事实 有所认识 德国学者恩吉施 在《法律思维导论》中 指出： 法律判断的形成途径有二 一是从法律规范中获得具体的法律判断，即法律适用者从业已确认的法律事实基础上获得即将适用的具体法律规范的判断。 二是从法律规范中获得抽象的法律判断，即通过对法律规范的理解和解释获得一般性的法律规范判断 卡尔·拉伦茨 （一）以感知为基础的判断 （二）以对人类行为的解释为基础之判断 （三）其他借社会经验而取得的判断 （四）价值判断 （五）留给法官的判断余地 （三）法律判断的形成模式 （一）推论模式（或演绎推论模式） 德国的施密特(E.Schmidt)就认为,法律判断是通过两个严格分立的、时间上前后相继的行为而形成的： 1.先客观中立地、不带任何先见地、纯认识地去探求事实； 2.不受外来干扰、不带政治立场地去寻找法律； 3.推论方式得出法律判断。 反驳： 霍姆斯的著名论断“法律的生命不是逻辑,而是经验”。 事实或案件,绝大部分不可能是精确依法律地发生,尤其是违法者不可能按照法律从事违法行为 最尖锐的批判是： 推论模式源于以事实与规范两的二元方法论。这一判断只是部分正确。 二元方法论的要义为： 事实是事实,规范是规范； 事实与规范不可相互推导 如从损害中推导不出赔偿,两者无必然联系,要不要赔偿是人为的设定。 事实与规范的二元论 事实是事实 (二) 等置模式 所谓等置模式是指法律判断的形成是被确认的法律事实（相当于推论模式中的小前提）与被发现的法律规范所规定的法律事实（规范的事实构成）的一种契合和等置。 考夫曼为弥合二元论的难题提出事实与规范的“类似论” 事实与规范置于一种对应关系之中,认为它们能够相互归类的根据是,应然与实然在结构上纠缠在一起,实然中包括应然的成份,应然中有实然的成份,藉此来打通两者的隔阂。 既然法是应然与实然的对应,从应用上看,法是对事实与规范进行处理的结果。 瑞士学者马斯托拉蒂 (Ｐ.Ｍａｓｔｒｏｎａｒｄｉ) 1. 法律者从事实出发,并在其前理解基础上评价事实; 2 .他的前理解告诉他,何种事实的特点对于法律判断可能是关键的;　 为建构大前提所作的准备 3 他为这些事实的特点在法律制度上寻找有关规范文本(制定法、法律判断); 4 随后产生了对规范文本的解释。解释应把文本与事实放在一个正确的关系中;　 反复比较事实与规范并最终形成大小前提 5 为此目的,法律者首先决定个案是否落入规范文本的事情领域,当落入时,他试图理解,何种文本的规范陈述对于事情领域和个案是合适的:决定规范大纲或个案答案的应然方面; 作出结论 8?法律判断是这一比较的结果:从规范的视角评价事实行为。 等置模式则立足于一元法律观及方法论, 着眼于建构判断的大小前提,认为建构是一个在事实与规范之间循环往复、相互照应的过程。 其中,设证、归纳、类比、演绎作为工具服务于建构大小前提;解释和诠释发生在设证、归纳、类比、演绎过程之中,它们涵盖事实和法律两方面;在解释和诠释时,除了传统的四要素外,还要考虑到其他许多因素:结果考量、法的稳定性、法的统一性、是非感、公道、实践能力等等,它们常常是循环进行;目的论限缩、目的论扩张、法律修正、正当违背法律、法律补充等方法,则意在获得相关法律规范。 * * 法律方法是实现司法公正的重要手段。 法律方法是推进法律理论发展条件 对实际已经 发生的案件 进行 信息筛选 对比 形成法律 事实判断 （二）法律判断是寻找大前提的过程 法律规范