(刑法学中0809亟待修正和补充完善的几个问题0806.docVIP

刑法学中亟待修正和补充完善的几个问题 　　刑法学和其他部门法学比较，体系完整，理论成熟。表现在刑法教材上，就是各种版本的教材体系、内容相似。特别是权威性教材所持的体系、观点，被奉为通说后，就极难更改。尊重权威是必要的，但是不能盲从。我国刑事立法的变化，国内外刑法学研究的成果，国外刑事立法的动向，都应该及时反映到教材中。这一切要求变革，已然和应然之间的反差，迫切需要刑法学界百家争鸣，对一些通说重新认识，或者认同，或者修正，或者补充完善，达成更广泛的共识。笔者将自己在刑法学备课过程中思考的几个问题冒昧提出，权作引玉之砖。 　　一、犯罪既遂的标准 　　犯罪既遂的标准，关系到犯罪既遂和未遂的区分，关系到对犯罪分子的量刑，是刑法学的一个基本问题。 　　犯罪既遂的标准，通说是“犯罪要件齐备说”，或者称之为“既遂的构成要件说”。我们认为通说是不正确的。①犯罪构成理论是我国刑法犯罪论的基石，它是决定某一行为能否构成犯罪的唯一标准，是区分此罪与彼罪的唯一标准。因此它不可能又成为区分某一具体犯罪行为形态的标准，这是逻辑学关于分类标准原则的基本要求。②犯罪构成要件是否齐备，决定某一行为是否构成犯罪，这是犯罪构成理论定罪作用的体现。构成要件不齐备，该行为不构成犯罪，这在区分犯罪未遂既遂时根本行不通，犯罪未遂既遂问题不属于是否构成犯罪的范畴。③犯罪构成要件包括客体、主体、客观方面、主观方面等四个要件，如果说要件不齐备，到底是缺少哪个要件呢，通说没有给出明确的答案。 　　犯罪既遂的标准是什么呢?我们认为仍然应该在犯罪构成理论中寻找答案。以犯罪构成理论分析未遂既遂的差别在那里呢?显然二者在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面并无区别，不同之处是犯罪客观方面。犯罪客观方面包括危害行为、危害结果、危害行为和危害结果之间的因果关系、犯罪时间地点等其他内容。未遂和既遂的差别又只能是危害结果的差别。因此我们说，危害结果是犯罪既遂的标准。试想，杀人罪中，人死亡与不死亡不就是行为结果的不同吗?奸淫幼女罪中，性器官接触与不接触不也是行为结果的不同吗?破坏交通工具罪中，是危及还是没有危及交通工具的安全不也是行为结果的不同吗?危害结果的发生，标志着犯罪行为的完成，也就是说犯罪达到既遂状态。如果说现有的危害结果理论尚不能担此重任，那就要求我们共同来完善。 　　结论：犯罪要件齐备说不能作为犯罪既遂的标准，犯罪结果说才是犯罪既遂的标准。 　　二、阻却身份与期待可能性 　　刑法教材关于行为人身份的内容不多，一是在犯罪主体中，讲到特殊主体，是指除了行为人具备刑事责任年龄和刑事责任能力外，还需要具备一定的身份。如国家工作人员、家庭成员身份等。二是在共同犯罪中，讲到“共同犯罪成立与构成身份、影响刑罚轻重身份和排除行为犯罪性或者可罚性身份”。在解释盗窃犯和其他人一起销赃时，为什么盗窃犯不构成销赃罪，其他人却要构成销赃罪?通说对此解释有二种观点，一是认为这是吸收犯关系。即盗窃犯本人的盗窃行为吸收了他的销赃行为。二是认为这是阻却身份或者排除行为身份的体现。即盗窃犯的身份阻却了他自己构成销赃罪。但是这二种观点好像仅仅是个结论而不是解释，我们可以继续问，为什么盗窃行为能够吸收销赃行为呢?为什么盗窃犯的身份能够阻却成立销赃罪? 　　这一问题的合理解释可以运用期待可能性理论。该理论由1897年德国法院“癖马案”判决引申而来。经过众多学者多年研究，期待可能性理论体系基本完整和成熟，已为部分国家刑法所承认，有些国家司法部门普遍采用。我国刑法教材对该理论未涉及，只有相关专著、论文作过简略介绍，但总体上研究不够深入。 　　期待可能性理论是指在当时情况下，能够期待行为人作出合法行为的可能性，法律不强制行为人作出绝对不可能的事。只有当一个人具有期待可能性，才可以对其行为作出谴责，进而追究刑事责任。盗窃犯为什么不能构成窝赃罪、销赃罪呢?道理很简单，我们不可能期待盗窃犯不窝赃、不销赃。不窝藏赃物对于盗窃行为难以想像，也是不可能的。偷来的东西或者自用，或者送人，或者再卖掉，都是情理之中的事情，我们不能设想盗窃犯不会这样做，处罚其销赃行为根据不足。期待可能性理论的运用有三个层次。 　　第一，可以作为一种理论，来解释盗窃犯身份阻却成立窝赃、销赃罪。犯罪分子隐藏罪证、清除犯罪现场不成立包庇罪。制造毒品后又销售的，不实行数罪并罚，而是按照选择性罪名处罚。 　　第二，根据法律规定推导出某些行为属于期待不可能。比如说，有这样一个案例，受贿犯在逮捕关押期间指使他人为其做伪证，后来检察机关在追究伪证者的刑事责任时，对是否要追究受贿犯的教唆伪证的刑事责任，产生了争议。要不要追究教唆行为的刑事责任呢?也可以用期待可能性理论来分析。犯罪嫌疑人坦白交代自己的罪行，应当宽大处理。拒不交代或者隐瞒罪行、虚假供述应当从严处罚。也就是说抗拒从严、坦白从宽，