(民事行为和法律行为的概念梳理.docVIP

民事行为和法律行为的概念梳理 民事行为和法律行为的概念梳理 李敏 [摘 要]《民法通则》的民事行为在涵义上等于传统民法学的法律行为。二者混淆的原因是望文生“训”，把法律行为中的“法律”一词解释为合法性，导致法律行为原有内涵的缺失，需要用民事行为的概念来填补。“法律”一词正确的涵义是法律约束力。这一理解基于法律行为的特点：法律行为是具体法律行为的概括，是意思自治的体现，和法律规范的联系与区别。法律行为和国家立法的共同点是：形式上制定的都是思想关系，内容上都确定权利义务，效力上都产生法律约束力。基于二者的差别，法律行为是当事人之间的立法行为。 [关键词] 法律行为、民事行为、具体法律行为 ? 民法学是比较古老而成熟的法学门类，法律行为虽然不古老但也是历史较久的概念，但是许多法学教材让教师和学生充满困惑。例如魏振瀛主编的《民法》（普通高等教育“十一五”国家级规划教材，全国高等学校法学专业核心课程教材）在结构上明确地把法律行为置换为民事行为，在写作实践中完全以民事行为的概念来统辖“民事权利变动”，实际主张抛弃民事法律行为的概念。[1](P136)江平主编的《民法学》一方面依照《民法通则》的体例，以民事法律行为的概念为统辖，另一方面，明确认为“民事行为是民事法律行为的上位概念”。[2](P184)但是教材在体系上并没有按照这一逻辑关系去安排。造成这种困惑的原因是民事行为与法律行为的混淆，实质上是如何训诂法律行为这一概念中的“法律”一词。 一、《民法通则》中的民事行为就是传统民法学的法律行为。 法律行为面临的第一个困惑是，它在立法上的用法和传统民法中的用法相去甚远。在立法上它转化为民事行为和民事法律行为两个概念。 1、民事行为的含义 民事行为是民事主体制定民事关系的行为。依据有两种，一是立法规定，二是学界观点。 （1）民事行为在我国《民法通则》(以下简称为《通则》)中的含义。《通则》多处使用了民事行为这一概念，但是没有具体定义。根据《通则》的相关规定，可以推断出民事行为的含义，但前提是确定民事行为和民事法律行为的关系。 第一、立法表述。《通则》详细规定了民事法律行为，同时规定了无效民事行为和效力不完全的民事行为（即可变更和可撤销的民事行为）。其中第五十五条规定了民事法律行为的条件，“（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”概括讲就是：主体合法，内容合法，以及意思表示真实；第五十八条规定了无效民事行为的条件。概括起来就是，主体不合法，包括第一项和第二项，它和民事法律行为构成条件的第一项相对应；内容不合法，包括第四项到第七项，和民事法律行为的第三项相对应；还有意思表示不真实，和民事法律行为第二项条件相对应。 第二、民事法律行为和无效民事行为的关系：二者完全相反，共同点是都为民事行为。 从法律的规定和前面的分析可以看出，二者是正好相反的关系。所以民事法律行为就是完全的民事行为，或者效力完全的民事行为。同时可以确定，二者相反的地方，就是“合法与不合法”。二者的相同的地方，就是“民事行为”，也就是二者都是民事行为。可知，无效的民事行为就是不合法的民事行为，民事法律行为就是合法的民事行为。这就确定了法律行为和民事行为的关系。 第三、根据《通则》对民事法律行为的定义，可以推出民事行为的含义。 《通则》第五十四条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”这一定义分为两部分，一是关于民事法律行为的功能，就是“设立、变更、终止民事权利和民事义务”。第二部分是关于民事法律行为的性质，就是合法性。 民事法律行为，就是合法的民事行为。从这个定义出发，只要抽掉“合法性”的内容，就可以提炼出民事行为的定义。即“设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为”。 （2）立法者对民事行为的解释 原全国人大法工委主任顾昂然说，“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为，比如办理结婚登记、签订合同等，都是民事行为。合法的民事行为叫做民事法律行为。这就是民事行为和民事法律行为的区别。民事行为要比民事法律行为要宽，包括民事法律行为、无效民事行为和可撤销的民事行为。”[3](P350)这样看来他的解释和《通则》的用意是完全一致。 2、? 传统民法学的法律行为——当事人制定民事关系的意思表示 传统民法学是指民法学创立时的理论体系，以及对它初衷的坚持，德国民法学是其集大成者。 （1）德国法学界创立法律行为这一术语时的本意 法律行为是德国民法学的发明，海瑟是其中的首创者。在1807年《民法概念———潘德克吞学说教程》中他们把法律行为解释为：设权的意思表示行为。[4](P422)所谓设权，就是建立一定的民事关系。萨维尼在《当代罗马法体系》的表述是：行为人为创设其意欲的法律关系而进行的意思表示