提供侵入非法控制计算机信息系统程序工具罪的认定..doc

提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的认定 苏家成（作者单位：浙江省宁波市鄞州区人民法院） 【裁判要旨】行为人违反规定，向他人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节严重的，构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。 ■案号一审：（2011）甬鄞刑初字第1358 号再审：（2012）浙甬刑抗字第2 号 再审：（2012）甬鄞刑再字第2 号 【案情】 原公诉机关：浙江省宁波市鄞州区人民检察院。 原审被告人：冯慧志。 浙江省宁波市鄞州区人民法院经审理查明： 被告人冯慧志为获利制作了钓鱼网站和木马病毒程序， 专门用于在互联网上盗取他人使用的QQ 聊天工具。2010年8 月至2011 年6 月， 被告人冯慧志以贩卖的形式将其制作的钓鱼网站和木马病毒程序提供给覃某、王忠某、王鹏某、王某等人使用，利用户名为刘某、潘某、韦某等人的银行卡收钱， 非法获利达10000 余元。覃某、王忠某、王鹏某、王某等人利用被告人冯慧志提供的钓鱼网站和木马病毒程序实施诈骗行为， 分别以诈骗罪被判处有期徒刑5 年至1 年8 个月并处罚金的刑罚。 【审判】 浙江省宁波市鄞州区人民法院认为，被告人冯慧志非法向他人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人冯慧志在庭审中能自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。依照刑法第二百八十五条第三款、第六十一条、第六十四条，和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第3 条第1款第（5）项之规定，判决：一、被告人冯慧志犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑1 年2 个月，并处罚金人民币1 万元；二、被告人冯慧志违法所得人民币10000 元， 予以没收，上缴国库；三、责令被告人退还给各被害人相关经济损失。 判决生效后，浙江省宁波市人民检察院于2012 年9 月18 日以有新的证据证明原审判决原审被告人冯慧志犯罪事实确有错误，并导致量刑畸轻为由， 以甬检刑抗［2012］2 号刑事抗诉书， 向浙江省宁波市中级人民法院提出抗诉。 浙江省宁波市人民检察院抗诉认为，有新的证据证明原审被告人冯慧志为获取非法利益，制作钓鱼网站和木马病毒程序，有偿提供他人用于互联网上盗取腾讯QQ聊天账号和密码。2010 年8 月至2011 年6 月， 原审被告人冯慧志将其制作的钓鱼网站和木马病毒程序有偿提供给王忠某、王鹏某等众多人使用，至少136 次。王忠某、王鹏某等人利用冯慧志提供的钓鱼网站和木马病毒程序，实施了诈骗犯罪行为。原审判决在认定事实错误的前提下， 适用法律不当，导致量刑畸轻。对原审被告人冯慧志应依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第3 条规定，认定为属于刑法第二百八十五条规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪情节特别严重的情形，应对其判处3 年以上7 年以下有期徒刑，并处罚金。 2012 年9 月20 日， 浙江省宁波市中级人民法院以（2012）浙甬刑抗字第2 号再审决定书指令宁波市鄞州区人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。宁波市鄞州区人民法院依法另行组成合议庭，于2012 年10 月25 日对本案进行了不公开开庭审理。 再审中，原审被告人冯慧志对抗诉机关的抗诉意见和新证据没有异议，并承认非法获利30000 元左右。 再审中，原审被告人冯慧志的辩护人提出：1.抗诉机关当庭演示的光盘不能作为本案的再审依据；2. 抗诉机关和侦查机关对原审被告人冯慧志进行讯问的过程可能违法；3.抗诉机关提交的原审被告人冯慧志的QQ 聊天内容记录获取的方法也可能不合法，且不属于新发现的证据范畴， 不属于新证据；4.原审被告人冯慧志QQ 聊天内容记录中后一次向对方提供的是否是其制作的钓鱼网站和木马病毒，证据尚不充分。 浙江省宁波市鄞州区人民法院经再审查明，原审被告人冯慧志为非法获利制作了钓鱼网站和木马病毒程序，专门用于在互联网上盗取他人使用的QQ 号、冒用QQ号主人身份行骗。2010 年8 月至2011 年6 月间， 原审被告人冯慧志以贩卖的形式将其制作的钓鱼网站和木马病毒程序提供给王忠某、王鹏某等众人使用，至少136次。冯慧志利用户名为刘某、潘某、韦某等人的银行卡收钱，非法获利22000 余元。王忠某、王鹏某等人利用原审被告人冯慧志提供的钓鱼网站和木马病毒程序，实施了骗行为。 浙江省宁波市鄞州区人民法院再审认为，原审就原审被告人冯慧志非法向他人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，本着存疑有利于被告人的原则，就低认定原审被告人冯慧志非法获利1 万余元， 属情节严重，其行为已构成提