海外架构中的离岸地选择与应用..docx

上海律协研究会业务通讯（二〇一二年度第十五期）（总第八十一期）上海律协秘书处业务部编 2012年9月4日 “公司海外架构中的离岸地选择与应用”讲座综述2012年8月28日下午2点，上海律协公司法业务研究委员会在律协报告厅举办了“公司海外架构中的离岸地选择与应用”讲座。此次讲座是公司法业务研究委员会举办的第三次“公司法日”活动，由公司法业务研究委员会委员牟笛律师担任主持，80多名律师参加。一、讲座背景自1927年《巴拿马公司法》开创世界上第一个离案法域以来，数量众多的国家先后通过构建灵活、开放的商业环境、完善的公司法体系、便捷的注册程序以及宽松自由的外汇管理体系吸引投资者前往其所在地域开展公司业务经营。经过数十年的发展，离岸业务已经成为公司法领域重要的组成部分，在境外投资、国际贸易、海外资本运作、跨国并购、个人财产规划中均得到广泛应用。为了使广大公司法业务研究委员会委员及对此有兴趣的上海律师熟悉、了解离岸业务在公司法实践中的运用技巧，公司法业务研究会特将此问题作为第三次“公司法日”活动的主题，邀请莫萨克冯塞卡律师行上海机构首席代表陈东超先生作为主讲嘉宾，为广大律师介绍离岸业务的来龙去脉。二、讲座主要内容陈东超先生在讲座的开始首先提到，广大上海律师在以往的执业经验中可能大都接触过离岸公司、离岸业务、离岸法律、离岸避税、避税港、避税地等一系列词语。然而，在传统语境中，离岸业务往往与逃税、法律规避等负面、灰色、阴暗、违法的词汇联系在一起。因此，此次讲座的一个重要目的就是让大家重新审视离岸业务，理解和发现这种特殊安排在法律服务中的特殊功用，摒弃对离岸业务的传统偏见。讲座分三个部分：首先是离岸业务的起源以及发展趋势；其次主要离岸地的优势及其特征；再次则是结合案例进一步探讨离岸业务的实际操作方式。1、离岸业务的起源及发展趋势法律意义上的离岸业务起源于1927的巴拿马商业公司法。基于这部法律，国际商贸领域衍生出一系列的商业应用模式——全球各地的商业组织或个人在离岸地设立公司，然后通过离岸公司的运作帮助企业在跨境、投资贸易、资本运作以及财产规划中起到作用，帮助企业在全球化的发展中达成节税、规避风险、降低运营成本的目的。自上世纪七八十年代，中国部分企业在涉足海外商业运作的过程中接触到离岸业务。但在那个时候，中国企业对离岸业务缺乏实际运作经验，理解也比较粗浅。直到2002年，随着中国人民银行批准招商银行、浦东发展银行、深圳发展银行以及交通银行四家商业银行在大陆合法开展相关业务，离岸业务在中国才真正初步取得合法的身份。此后，离岸业务在中国迎来了一个快速发展期，但相关的问题也开始浮现。2009年，中国国家外汇管理总局针对此前离岸业务开展中的一些问题推出新规，对前述四家银行以外的银行开展的离岸业务作出规范。这一过程中，外汇总局将中资和外资银行开设的离岸金融账户界定为NRA账户，具体指外国公司在中国开的外汇账户。此外，还提出了离岸账户OSA的概念，指的是由外国公司在中国开的离岸账户。两种账户中，OSA离岸账户的资金运作、外汇的划转以及资金的管理不受中国外汇局的监管，而NRA账户则相反。经由上述规制措施，我国规范离岸业务的法律框架初现雏形。然而，离岸业务与离岸金融相比，是一个更大的概念，难免会出现现有体制无法覆盖的盲区。华晨汽车等第一批在美国上市的企业在其上市过程中就采用了开曼离岸架构，通过先私有化完成上市，继而在上市后再完成国有化的特殊路径安排，已经成为业内经典的范例。在类似操作中，离岸业务涉及面显然已经超出了金融管控的范畴。在那以后，新浪、网易、金蝶等企业同样充分利用了离岸属地的离岸司法特性满足各自的海外上市需求，在证券监管领域成为突出的问题。再比如跨国并购。此前我国一度采取“引进来”的政策，海外并购的案例非常有限，只有少量大型国企曾经小试牛刀；自基本政策从“引进来”调整为“走出去”后，大量民企也开始涉足海外并购，矿产资源、酒庄、传统制造业都是热点目标。再如国际贸易规划、财产规划以及中国企业到境外去投资，还有返程投资，这些都充分利用到离岸结构。无论对实践者还是管理者来说，都是新问题。总体而言，中国的离岸业务目前还处在比较初期的阶段。以较为成熟的美国为例，早在1967美国税务条例里就明确列举了25个灰色避税地，有条件的禁止美国公民在离岸地设立公司。而在同一个时间，中国离岸业务还处在尚未起步的阶段。经验的欠缺导致中国目前对离岸业务的法律规制集中在税法这个极为有限的领域。外汇管理规定有所涉及，但非常粗浅。公司法领域则基本没有涉及。因此，我国的法律还需要针对离岸业务作出持续的修改、完善，以顺应未来的发展趋势。可以预见的是，基于离岸业务的特殊性和复杂性，未来中国离岸业务监管体系的形成将是个长期博弈的过程。2、主要离岸地的优势与特征主要离岸地都具有一些共性，主要包括