(试论近、现代法上婚姻的本质属性.doc

试论近、现代法上婚姻的本质属性 ——关于婚姻概念的反思 余延满 武汉大学法学院 教授 　　关键词: 婚姻的本质属性/合法性/设权的意思表示性/婚姻 　　内容提要: 本文从我国目前理论上通说认为合法性是婚姻的本质属性，因而无效婚姻等违法婚姻 并不是婚姻的观点出发，分析其自身的矛盾和由此导致的司法实践的混乱，并探求这种 误区的理论渊源。认为合法性并不是婚姻的本质属性，近、现代法上婚姻的本质属性为 设权的意思表示性，这是婚姻自由原则所决定的。合法性并不影响婚姻的构成或成立， 只是影响已成立婚姻的效力，应将婚姻的成立与婚姻的有效、无效、可撤销和婚姻的不 存在与无效婚姻区分开来。婚姻法规定的结构条件实质上为婚姻的有效要件，而非婚姻 的成立要件。因而，无效婚姻等违法婚姻亦为婚姻;所谓婚姻，是指一男一女合意以结 为夫妻并终生共同生活为目的的结合。 　　2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第21次会议通过的《关于修改中 华人民共和国婚姻法的决定》中首次规定了我国的无效婚姻和可撤销婚姻制度，这无 疑是我国在婚姻立法方面的一大进步。那么，无效婚姻、事实婚姻和可撤销婚姻究竟是 否是婚姻呢?或者说婚姻的本质属性是什么呢?进一步而言，什么是婚姻呢?这不仅直接 关系到我国婚姻立法对事实婚姻应采取的态度，而且涉及当事人是否构成重婚或重婚罪 等重大问题。鉴于我国学者通常认为合法性是婚姻的本质属性，因而无效婚姻等违法婚 姻不是婚姻的种类之一的观点，不仅其自身是自相矛盾的，而且还直接导致了理论上的 困惑与司法实践中的混乱，本文试就近、现代法上婚姻的本质属性问题加以探讨，并对 我国通行的婚姻概念进行反思。 　　一、矛盾与冲突——理论上的困惑与司法实践中的混乱 　　(一)理论上的困惑 　　我国学者认为：“婚姻是为当时的社会制度所确认的，男女双方互为配偶的结合。”( 注：杨大文主编：《亲属法》，法律出版社2000年版，第69页。)“婚姻是指一男一女 以终身共同生活为目的合法结合。”(注：任国钧：《婚姻法通论》，中国政法大学出 版社1988年版，第21页。)“合法性是婚姻的本质属性。”因而，“无效婚姻也不是婚 姻的种类之一，它只是用来说明借婚姻之名而违法结合的一个特定概念，这种结合并不 具有婚姻的效力。无效婚姻一词，是在传统的、约定俗成的意义上使用的。”(注：杨 大文主编：《亲属法》，法律出版社2000年版，第73、104页。)“缺乏法定条件而产生 的两性结合，严格地讲，不能称之为婚姻。所谓‘违法婚姻’、‘无效婚姻’这些名称 本身就是矛盾的，因为既然欠缺婚姻成立的条件，男女两性的结合就不能称之为婚姻， 而一律应认为是非法同居关系予以否认。”(注：孟令志：《无效婚姻论》，中国社会 科学出版社1996年版，第9页。)然而，他们又认为，所谓重婚，是指有配偶者又与他人 结婚的违法行为，并认为对重婚应作实质意义上的理解，重婚有以下两种形式：一是法 律上的重婚，即有配偶者又与他人登记结婚;二是事实上的重婚，即有配偶者虽然未与 他人登记结婚，但确与他人以夫妻关系同居生活。即法律婚(前婚)与事实婚(后婚)重叠 、事实婚(前婚)与法律婚(后婚)重叠及事实婚(前婚)与事实婚(后婚)重叠。(注：杨大 文主编：《婚姻法学》，北京大学出版社1991年版，第70页;孟令志：《无效婚姻论》 ，中国社会科学出版社1996年版，第94页。)这就产生了自相矛盾：一方面认为违法婚 姻实质上并非婚姻，那么有配偶者与他人登记结婚的婚姻、有配偶者又与他人形成的事 实婚姻并非是婚姻，只是属于非法同居，自无所谓重婚可言，因为其只“婚”过一次; 至于所谓事实婚(前婚)与事实婚(后婚)重叠的情形，则更不可能构成重婚，最多只能构 成重非法同居。即无论如何不可能有所谓重婚;另一方面又认为亦可构成重婚，那么实 质上就等于承认了违法婚姻亦为婚姻，因为一方当事人只有具备两个以上的婚姻才有所 谓重婚之说。他们又认为：“应将重婚和姘居加以区别。姘居双方并无结为夫妻、永久 共同生活的意思。在认定和处理此类问题时，既不能把事实重婚视为姘居，也不要把姘 居视为事实重婚，更不能把无配偶者婚前与他人姘居当作婚姻关系，而把后来的合法婚 姻当作重婚。”(注：杨大文主编：《婚姻法学》，北京大学出版社1991年版，第70页 。)这亦使人产生疑问：既然事实婚姻不是婚姻，而是非法同居，姘居亦属于非法同居 ，那么区分事实婚姻与姘居又有何法律意义呢?进一步而言这种区分在认定重婚时又有 何法律意义呢?我国有的学者为了解释这一问题，认为“虽然无效婚姻关系的男女的两 性结合违反了法律的规定，本不应该产生婚姻关系。但作为当事人对此表现为一种我行 我素的态度，完全无视法律的规定，以夫妻身份公开同居，有的还生有子女。或者以弄 虚作假的方式，骗取结婚证明。在