第二章德国公务人员行政中立之保..doc

第二章 德國公務人員行政中立之保障 第一節 前言 本研究報告之目的在於說明德國法上對公務人員之中立性之要求(第三節)及相應之對公務人員政治活動之規範(第四節)，並以問題思維之方式提出由德國法可供我國參酌之處(第五節)。另先就德國之公務人員制度作一概觀(第二節)，以作為進入本課題前之基本理解。 第二節 公務人員 壹、概念 公務人員乃執行公務之人。對於何謂「公務」，並無統一之定義，惟一般係從形式上來理解此一概念：所謂公務乃指於公法人中所具有之職位中之活動。對此甚具參考價值者乃是1980年4月11日之「工作保障法」(Arbeitsplatzschutzgesetz)第15條第2項，依其規定公務係指「在聯邦、邦、鄉鎮或其他公法社團、財團、營造物或該等團體之聯盟裏之職位中之活動」「但在公法之宗教團體及其聯盟中之活動則不屬之」。 「公務人員」此一概念視所涉及之規範而有不同內涵。惟大致上還是可以歸納出其一般性之概念特徵： 公務人員執行公務乃是其職業上之行為。 公務人員乃是其「勤務主」(Dienstherr)之組織編制內之人員。 由以上之特徵已可以作一些區分。例如，榮譽職人員、服兵役及替代役之人員皆非公務人員。受委託行使公權力者亦非公務人員。國會議員乃是民意代表(Mandat)，亦非公務人員。此外，地方自治在國家功能的劃分中屬於行政，因此鄉鎮議會中之代表並非國會議員，不受言論免責權之保障，惟儘管如此，鄉鎮議會之代表仍非公務人員。 符合以上概念特徵之人員主要有「(職業)公務員」(Berufsbeamten)、「(職業)法官」(Berufsrichter)、「(職業)軍人」(Berufssoldaten)及「職員與勞工」(Angestellten und Arbeiter im ?ffentlichen Dienst)。廣義之公務人員包括此四下位類型；狹義之公務人員則僅包括公務員及職員、勞工。本文的討論對象為狹義之公務人員，但關於法官與軍人部分有參考價值者亦會附帶提及。 貳、職業公務員制度之憲法保障 一、基本法對於公務人員制度之基本決定 德國基本法對於公務人員制度之基本決定乃是基本法第33條第4項所規定之「功能保留」：「國家之經常性任務中涉及高權之行使者，原則上應委由處於公法上勤務與忠誠關係之公務人員為之。」及第33條第5項：「關於公務員之法律，應斟酌職業公務員制度之傳統原則。」由此二規定表達出兩項要點：雙軌之公務人員制度(Die Zweispurigkeit des ?ffentlichen Dienstes)及對公務員制度之傳統的重視。 （一）雙軌之公務人員體制 基本法第33條第4項所規定之功能保留預設了一個雙軌的公務人員體制，亦即與勤務主處於公法上勤務與忠誠關係之職業公務員與處於私法上勞動關係之勞工與職員。 公務員關係為公法上之任職與忠誠關係，此不僅見於基本法第33條第4項，也於「聯邦公務員法」(Bundesbeamtengesetz; BBG)第2條第1項及「公務員基準法」(Rahmengesetz zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts; Beamtenrechtsrahmengesetz – BRRG)第2條第1項明白確定下來。此一關係係經由勤務主之任命行為 – 行政處分 – 而成立之特別的法律關係 – 如果不再沿用「特別權力關係」此一用語。其特色在於雙方之忠誠義務。從勤務主的角度來看，其對於公務員及其家庭負有照顧與保護義務(Fürsorge- und Schutzpflicht)。此一照顧與保護義務屬於職業公務員制度之傳統原則，並已於現行之公務員法上落實下來(§ 79 BBG；§ 48 BRRG)。從公務員的角度來看，除了對基本法下自由民主之基本秩序的憲法忠誠義務(§ 52 I BBG；§ 35 I S. 2 BRRG)外，公務員基於其為全體國民服務之公僕身份必須不偏不倚地、適當地履行其任務，於執行職務時應考慮公眾之福祉(§ 52 I BBG；§ 35 I S. 1 BRRG)，而且不分職務內、外之行為都必須適於維持其職業上所必要之尊重與信賴(§ 54 BBG；§ 36 BRRG)。 公務人員中之另一軌，職員與勞工，與其勤務主間之關係為私法上之勞動關係。勞動關係中之主要內容並非完全取決於各別的勞動契約，而毋寧是取決於雇主與工會間之「團體協約」(Tarifsvertrag)。對於聯邦、各邦及鄉鎮中之勞動者(Arbeitnehmer)，乃是適用與1961年2月13日成立之「聯邦職員團體協約」(Bundes-Angestelltentarifvertrag; BAT)。團體協約之內容可以不必考慮職業公務員制度之傳統原則