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被害人承诺的理论基础探析 LHH 摘要：尽管刑法理论上对被害人承诺之刑法定位，即被害人承诺为违法阻却事由抑或构成要件阻却事由尚存较大争议，但毫无疑问，被害人承诺作为阻却事由，可以阻却犯罪之成立，在世界各国刑法理论中得到了一般性的认可。被害人承诺作为犯罪阻却事由的广泛存在，其必然有深厚的理论基石，因此要综合考虑多方面的因素，追根溯源，从基础理论出发研究被害人承诺的价值蕴含和发展前景。 关键词： 被害人承诺 谦抑性 公法性 正当化依据 任何理论都有其存在和发展的理论根基，被害人承诺也不例外，不管是违法阻却事由，还是构成要件阻却事由，其在我国只被定位为超法规的正当化事由。研究被害人承诺的理论基础，是为了正视其在犯罪体系中的地位和作用，对其本身的理论发展也有促进作用。 一、刑法的谦抑性 刑法的谦抑性的内涵是指刑法是惩治犯罪的最后一条防线，其规制的领域也比较狭窄，且是在不得已的情况下才会采用刑罚处罚方法，是现代刑法应有的价值蕴含。刑法的谦抑性主要体现在两方面： （一）刑法的二次调整性和经济性 刑法所体现的国家义务是属于保障性义务，一般情况下，刑法不介入社会生活，它的介入有着严格的限制条件。从广度上而言，刑法不具体调整某个特定部分的社会关系，它所涉及的社会关系包括所有部门法的内容，有经济、人身、财产、社会秩序等等方面的内容，当这些社会关系在运行的过程中出现问题时，首先介入的法律不是刑法，而是其具体对应的其他部门法，部门法首先对这些社会关系作出第一次调整，力求通过相对缓和的方式解决社会关系之间的冲突，如果当第一次调整不能有效地解决，而这种社会关系具有较为严重的社会危害性，那么刑法才开始对于这部分社会关系进行调整。而经被害人承诺的行为实际上已经实现了冲突的第一次调整，经过被害人承诺的行为在被害人和行为人之间已经成为协调之后的行为，其利益的归属和利益的损失已经实现了平衡，这种社会关系的冲突已经不复存在，刑法如果再次介入，势必产生资源的浪费，破坏刑法的经济性。 （二）刑法的最后介入性 刑法是规定犯罪，刑事责任和刑罚的法律，其具有最高的严厉性，也是社会的最后一道防线。根据不同的调整对象和调整方法，各种部门相继产生。刑法的调整对象比较特殊，其作为其他部门法的保障法，保护的法益具有二次调整性，但是刑法同样具有首次调整的对象。例如故意杀人、强奸等行为只能由刑法来进行调整，原因是除了刑法，其他任何法律都不具有与这些行为相抗衡的强度，因此，刑法就跃居成为调整这类社会冲突的首要手段。但是这类社会关系有着特殊的限制，即必须具有相当程度的社会危害性。有学者认为，应当考察社会对该行为的容忍度，即人们对危害社会的行为的感受度和承受度，如果刑法对该危害行为不加以规定，社会还能够容忍，就不应该规定为犯罪。[1]也就是说，只有当社会对于某种行为已经失去了承受的能力同时其他法律没有力量去解决时，刑法的适用才是当然。经被害人承诺的行为从“裸行为”的角度来看具有明显的社会危害性，但是如果侵犯的是个人利益，其行为的社会危害性体现在对个人的侵害，如果个人认为某种行为对于这种利益的侵害在其忍受的范围之内，同时也没有损害涉他利益，那么做出的相应承诺是可以作为一种有效阻却犯罪的形式。刑法本身是公法色彩浓厚的法律，并不允许民事契约行为的随意干涉，被害人承诺理论之所以得以存在的原因并不在于刑事法律的可协商性，而在于刑事法益的多元性，这种多元性决定了刑法无法完全超脱于私权之外来设定刑罚与判决刑罚。[2]被害人承诺在此就扮演着举足轻重的角色，即个人权益可以交由被害人自行处分，但是会受到一定的限制，只要是在法律允许范围内权利享有人可以自行处分可以支配的权利，体现了刑法追求的价值多元化，从本质上理解就是刑法谦抑性的体现。 二、刑法公法性质的弱化 被害人承诺是私权利介入刑法的典型表现，刑法一直被视为最严厉公法，人们一直是以仰视和敬畏的态度来对待刑法的。但是，在很多西方学者的著述中，刑法并没有作为公法被绝对地信奉，而是作为具有公法性质的法律而存在，随着刑法人文精神的被推崇，刑法的性质也受到了一定的质疑。刑法公法性质的弱化主要体现在以下几方面： （一）刑法的相对公法性 公法保护的利益具有公共性，公共利益的“最大特别之处，在于其概念内容的不确定性”。主要原因在于“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性”。[3]《公共政策词典》对公共利益的规定为：它是指社会或国家占绝对地位的集体利益而不是某个狭隘或专门行业的利益。[4]也就是说，公共利益包含着国家利益和社会利益，与之相对应的则是私人利益，但是公共利益和私人利益不是绝对对立的，在特定的情况下，私人利益可以转化为公共利益，但是这种转化并不是私人利益的简单累加，而应该是利益的整合过程。[5] 相对刑法而言，刑法所保护的利益既包括公共利益，例如国家