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负担行为与处分行为 ----也论无权处分 姜翼凤026974 1,处分行为与负担行为的定义 1.1定义的前提：物权行为的接受 当把负担行为和处分行为作区分来论述的时候,其实我们已经进入了德国法创造的物权变动模式下来讨论法律行为的分类.所以首先让我们回到实质意义上的法律行为的概念上.我说实质意义上的法律行为是因为在法国这样的债权意思主义物权变动模式中并没有出现过法律行为这种高度抽象的概念. “在不同的物权变动模式下,处分行为所指有所不同.作为债权意思主义物权变动模式的代表,法国民法典上实质意义的法律行为已经相当完善,但并未建立起完善的法律行为制度.所以,法典也未采用德国法上‘处分行为’这一概念.因此,就物权变动而言,与德国法上‘处分行为’意思相当的就是当事人之间所订立的以物权的设立,变更,终止为目的的债权合同.但是在以德国民法典为代表的形式主义的物权变动模式下,处分行为不但是被法典所采用的专门术语,也是与负担行为相对应的一种法律行为.在德国法上,就买卖而言,处分行为就不是作为债权合同的买卖合同,而是指独立于买卖合同这个负担行为的,直接引起物所有权转移的行为.”(王轶《论无权处分行为的效力》，载《民商法学》2001/9) 因此，我认为，对处分行为和负担行为的定义有必要在逻辑中推究其在法学上出现的轨迹，并得发现区分这两种行为的意义。“对处分行为如何界定，在学说上因为是否采纳物权行为理论而有不同的观点。在采纳物权行为模式的情况下，处分行为通常与负担行为相对立。”简言之，负担行为指发生债务关系的法律行为；处分行为指直接使标的物权利发生得丧变更的法律行为；而无权处分就不是无权出卖他人之物之事实，而是基于该买卖合同所展开的物权移转。 “如果不采纳物权行为理论，则无必要区分债权合同和物权合同。”简言之，实质意义上的负担行为就指“当事人所订立的以引起标的物权利变动为目的的债权合同”；实质意义上的处分行为就指“履行债权合同所规定的义务,并导致标的物财产权变动的行为。”处分就是履行合同债务的行为；无权处分，就是无权处分人为履行合同债务而处分他人财产的事实行为。（王利明《民商法研究5：论无权处分》） 与处分行为经常联系在一起的是属于处分行为之最主要类型的物权行为。那么，在法律上区分处分行为与负担行为是在物权行为理论被承认之后么？即先有物权行为，后有处分行为概念，抑或反之？这对我们认识处分行为与负担行为的本质与关系十分重要。 由于不采纳物权行为理论，处分行为是负担行为的履行行为，履行行为包括事实行为，法律行为等；因此处分行为仍然不是个独立的概念，主要包含了事实行为，法律行为。（该法律行为就是负担行为；因为以当事人意思表示为要素的法律行为尚不能包括独立出来的物权行为。）可以推知，处分行为的性质比法律行为更广阔，同时是依附于法律行为的作出。没有该法律行为之作出为前提，也没有处分行为之作出；即不是所有的事实行为，法律行为都是处分行为，只有依负担行为作出的事实行为与法律行为（依意思表示成立的法律行为主要是负担行为）才是处分行为，这使得实质意义的法律行为的范围与德国民法典中确立的范围不同。所以，不在物权行为模式下，没有非创设一个处分行为概念的必要，如果创设了，只是为了便称负担行为的履行行为。考证法国民法典，没有形式意义的“处分行为”的概念。 那么是在物权行为理论被提出并接受之后，才把法律行为区分为负担行为与处分行为的吗？即，物权行为独立是否为负担行为与处分行为概念被实质区分并放入民法总论中的逻辑前提？ 德国民法的处分行为分为物权和准物权行为，因此一般观念较易认为先有法律行为，再划分出法律行为之一种的处分行为，再划分出处分行为之一种的物权行为，即上位概念演绎出下位概念，但是现在我认为这个观点有可能是错误的。因为，逻辑上是以物权行为独立存在为前提，才有可能对法律行为作处分行为与负担行为的区分，并把物权行为包含到处分行为中去；这是个逆向的过程。因此逻辑上不是一个种概念划分出不同的属概念，而是下位概念创设了上位概念。 物权行为对处分行为与负担行为的区别有着重要的意义，物权行为对整个法律行为理论有着重大影响，因为：“法律行为这一概念是一个抽象的概念，抽象来自具体，抽象的根基是被抽象对象中拥有一般性因素，就象提取公因式一样。法律行为概念能够成功地被抽象出来，并在民法总则中拥有牢固的立足之地，其根本原因是民法各分则中必须包含有具体的法律行为。”（《德国当代物权法》 孙宪忠）在亲属法和继承法中，基本的法律规范是法定规范，允许当事人用意思表示来决定的法律关系较少。所以作为法律行为理论支柱的，其实只是物权法的法律行为，即物权合意，和债权法的法律行为，即债务合同。如果不承认物权行为，那么法律行为的唯一理论支柱就只有负担行为了。这样，法律行为作为一项民法总则中规定的制度就成了问题。