论中国司法程序中决定诉讼案件胜负的十大因素结合《孙子兵法》计篇的思考..doc

Home Dispute Resolution 论中国司法程序中决定诉讼案件胜负的十大因素--结合《孙子兵法》计篇的思考（上） 论中国司法程序中决定诉讼案件胜负的十大因素--结合《孙子兵法》计篇的思考（上） Posted on August 21, 2012 by King Wood Mallesons 作者：陈湘林 金杜律师事务所争议解决组 【内容摘要】本文基于诉讼和战争的可比性，参照《孙子兵法》首篇“计篇”，结合中国司法程序中的具体案例，将决定诉讼案件胜负的因素总结为三类，即基本因素、通常因素和特殊因素，具体包括“经济实力”、“事实”、“法律”、“情理”、“团队配合”、“诉讼时间和时机”、“诉讼地”、“主办律师”、“律所和客户内部管理”、“社会资源”等10个。同时，就依据该10个因素对案件胜负进行综合权衡的基本规律进行了初步总结，从而为中国司法程序中诉讼策略和诉讼方案的谋定奠定基础。 诉讼和战争具有很强的可比性。诉讼和战争解决的都是人与人之间的争议；两者都是解决争议的手段；两种解决争议的方法所追求的结果都是要分输赢、论成败。当然，诉讼和战争的区别也显而易见。诉讼由第三方裁决胜败，而战争胜负全靠双方PK。诉讼解决的是民事、商事争议，都是小到老百姓之间、大到跨国公司之间的争议，而战争解决的是国家之间的争议。诉讼是和平和文明的，而战争是流血和残酷的。 战争的胜负有其基本规律，诉讼的胜负也有其基本规律。战争胜负的基本规律在我国《孙子兵法》首篇“计篇”中有初步总结，并为几千年来的中外战争史所验证。基于诉讼和战争的可比性，本文试图以《孙子兵法》 “计篇”为基础，结合在金杜律师事务所参与和承办的诉讼案件为例，对决定诉讼案件胜负的因素作初步分析，以期总结出决定诉讼案件胜负的基本规律[i]。 一、“计”与“法律分析意见”的重要性 《孙子兵法》总计13篇，开篇是“始计第一”。《孙子兵法》所讲的“计”，是指在打仗之前，需要对决定战争胜负的各项基本条件进行计算，从而为战争策略的制定提供依据。 《孙子兵法》开篇即讲“计”，可见“计”非常重要。孙子认为，“夫未战而庙算胜者，得胜多也；未战而庙算不胜者，得胜少也。多算胜，少算不胜，而况于无算乎。”也就是说，打仗前，经过计算认为会胜的，最终取胜的就多些；认为不会胜的，最终失败的就多些；如果不计算的话，最终失败的会更多些。 对诉讼而言，在启动诉讼或者应对诉讼时，“计”也非常重要。 客户第一次会见律师，都会问：“这场官司我能赢吗？” 要回答客户这个问题，律师就需要“计”。即，需要考察决定这个案件胜负的各种条件和因素，进而判断和预测案件的胜负趋势。 律师的“计”通常体现在律师出具给客户的法律分析意见书、项目建议书或备忘录里。在案件启动前，这份法律文件很重要，甚至是所有诉讼律师准备的文件里最重要的。一份好的法律分析意见，可以准确地勾勒出整个案件的争点和发展脉络，可以预见案件后期发展所可能面临的问题，可以原则性和方向性地确定处理这些问题的策略和思路。一份好的法律分析意见，能为整个案件定下基调，是律师和当事人在整个案件下的行动纲领。 当然，在有些案件里，或者是因为案件简单，或者是因为合伙人和客户没有提出这方面要求，在案件启动初，我们不需要向客户提供法律分析意见。但纵使如此，按照法律分析意见书的思路去分析每个案件，依然是非常必要的，尤其对于积攒经验阶段的律师而言。 二、如何“计” 《孙子兵法》上“计”的方法是：“故经之以五事，校之以计，而索其情。”也就是说，从五个方面去考察和判断。哪“五个方面”呢？“一曰道，二曰天，三曰地，四曰将，五曰法。” 何谓“道”，“道者，令民与上同意也，故可以与之死，可以与之生，而不畏危。”何谓“天”，“天者，阴阳、寒暑、时制也。地者，远近、险易、广狭、死生也。”何谓“将”，“将者，智、信、仁、勇、严也。”何谓“法”，“法者，曲制、官道、主用也。”《孙子兵法》说，“凡此五者，将莫不闻，知之者胜，不知者不胜。” 《孙子兵法》的“计”分两个层次：第一，找出决定案件胜负的具体因素；第二，对具体因素进行综合权衡，对战争胜负问题作出预估。 对诉讼而言，上述五个条件、以及运用这五个基本条件判断胜负的方法也是适用的。参照这五个条件，我们可以探讨出决定诉讼案件胜负的通常因素。 （一）决定案件胜负的通常因素 1、兵法的“道”与诉讼中的“事实、法律、情理和团队配合” 《孙子兵法》上的道，其核心是指“同意”。包括两层含义，第一是要有“意”，这个意是指一种决心，这种决心背后蕴含的是己方进行战争所应具有的正义性；第二是上下的“意”要“同”，要齐心协力，要团队配合。 对诉讼而言， “道”的上述两层含义也同样适用。 在诉讼中，第一层含义是指，案件发生时的整个社会环境（包括政治环境、司法环境和社会舆论）对案件的意见