fonds de commerce法国会计解析.docx

概说“营业资产”——法国商法的特色理论与实践罗结珍【学科分类】商法【出处】《法学杂志》2013年第2期【摘要】法国商法意义上的营业资产是一种无形动产，包括有形要素和无形要素，最重要的是顾客群体与租约权。营业资产的买卖、转让、质押适用特别制度。【关键词】法国商法；营业资产；无形动产；顾客群体；租约权【写作年份】2013年【正文】??????? 法国商法所称的“营业资产”，原文为“fondsdecommerce”，[1]在1807年《法国商法典》中没有相关规定，1872年4月4日的《税法》中首次出现这一概念。现在，受法国法影响，比利时、瑞士、加拿大魁北克省以及非洲法语国家大都规定了类似制度，同属于大陆法系的德国、意大利、西班牙等国使用的术语[2]有所不同。??? 一、营业资产的法律性质??? 最初，“fondsdecommerce”（营业资产）仅仅是指“从事商业活动的店铺”，但“店铺”是与传统零售商业联系在一起的概念，含义比较狭窄。现代商法意义上的营业资产涵盖面要广泛得多：小商店、大商场、餐馆、酒吧、咖啡馆、烟草店、报刊亭、理发店、美容店、药店、音乐厅、放映厅、游戏厅、加油站、汽车修理铺、旅行社、婚姻介绍所，乃至大型工厂等等，都可以是营业资产（网店也有可能）。不过，受传统观念影响，营业资产主要涉及的仍然是“直接向顾客销售商品、提供服务的营业机构”。??? 《法国商法典》至今没有关于营业资产的定义。法院判例与学理认为，营业资产是“商人用于从事某项经营活动的全部动产”，由有形动产和无形动产两部分组成，前者包括待出售的商品、从事经营活动所需的设备、器材，诸如货架、货柜等；后者主要是指顾客群体（clientèle）、经营场地的租约权、商业名称、招牌，还可能包括商标品牌、专利权或专有技术，以及从事特定职业的资质证书、营业执照或许可证等。??? 显然，并非任何营业资产都必须具备以上全部要素。不同行业、不同机构，从事不同的活动，营业资产的构成也有很大差别：酒吧不同于加油站，剧场、音乐厅也有别于麦当劳和肯德基。即使是同一种财产要素，在不同的营业资产中地位也不尽相同，有些营业资产的价值主要体现为商标品牌，例如，路易威登品牌门店，而街边水果铺通常不包括商标权等无形权利。随着经营活动的持续，营业资产的组成要素也会发生变化：有的被卖出，有的新买进，有的已消失。营业资产是“一个内含可变的容器”。??? 法国法律总体上将不动产排除在商法的调整范围之外，营业资产的全部构成要素仅包括动产。人们习惯上将用于从事经营活动的建筑物或场地称为“四壁”。商人一般只是“四壁”的承租人而不是所有权人，即使在自家房产内从事经营活动，“四壁”与营业资产也是分开的两项财产。“四壁”的租赁适用特别制度，商业承租人享有延展租约的权利，而租约权（droitaubail）则是营业资产的重要组成部分。??? 一切营业资产都必须有一项根本要素——“顾客群体”（clientèle），指的是“营业资产借凭其地理位置、产品、服务、品种和质量，通过竞争逐步形成的潜在的消费者人群。[3]顾客群体越大，营业资产的价值就越高。顾客群体虽然很难量化，但可以从营业额上反映出来，因此，它应当具有“现实性”和“肯定性”。商誉好的店铺往往拥有稳定的消费者群体。在自由竞争的商品经济环境里，顾客群体流动性很大，是商人追求的目标，甚至可以说，营业资产的其他要素都是为了吸引顾客群体，它是一条纽带，将原本独立的不同要素结合起来，形成法律意义上的营业资产。顾客群体是营业资产存在的前提条件：没有顾客群体，便没有营业资产；丧失顾客群体，营业资产就会消亡。谁占有顾客群体，谁就是营业资产的实际占有人。??? 实践中也会遇到一些困难、问题：其一，使用他人商标从事经营活动的商人是否拥有自己的顾客群体？法国最高法院曾就一起涉及本田摩托专营店的诉讼做出判决，认为“顾客群体与商标品牌的知名度不可分离”，[4]这就是说，顾客群体属于知名商标的持有人而不属于其特许经营人。最高法院后来又做出了另一项判决，[5]自此之后，一般认为，顾客群体的归属不仅以知名商标为依据，同时也应当考虑商标使用人从事的组织与经营活动：知名商标固然是吸引顾客的重要因素，但销售点的经营者也承担着投资风险，可以通过综合运用包括商业租约在内的各种手段吸引、创立属于自己的顾客群体，形成自己的营业资产。其二，体育场、赛马场、候机楼或超级市场内从事餐饮、冷饮、报刊或其他服务活动的经营者是否可以形成属于自己的营业资产？1970年，最高法院做出一项原则性判决，认为赛马场酒吧的消费者群体属于赛马场而不属于酒吧经营者，吸引顾客前来赛场的唯一原因是赛马。[6]在大型商场内的摊位，如果大部分管理权力属于商场，遵守统一管理规则、营业时间、价格和销售政策，那么，这种摊位的经营者就缺乏完全自主地位，不能拥有